SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,

predstavljeni 26. februarja 2019 ( 1 )

Zadeva C‑129/18

SM

proti

Entry Clearance Officer, UK Visa Section

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva))

„Postopek predhodnega odločanja – Pravica državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic – Direktiva 2004/38/ES – Pojem potomca v ravni črti državljana Unije – Združitev družine – Otrok pod skrbništvom v skladu s sistemom ‚kafala‘ po alžirskem pravu – Pravica do družinskega življenja – Varstvo otrokovih koristi“

1.

Zakonca s francoskim državljanstvom, ki prebivata v Združenem kraljestvu, sta organe te države zaprosila, naj otroku z alžirskim državljanstvom, ki jima je bil v Alžiriji zaupan v varstvo in vzgojo (recueil legal) v skladu z ureditvijo „kafala“ ( 2 ), izdajo dovoljenje za vstop.

2.

Zoper odločbe britanskih organov o zavrnitvi prošnje za izdajo dovoljenja je otrok vložil ustrezna pravna sredstva, v okviru odločanja o katerih Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) Sodišče sprašuje, če povzamem, ali se ta otrok v skladu z Direktivo 2004/38/ES ( 3 ) lahko šteje za „potomca v ravni črti“ teh oseb, ki sta ga v okviru kafale sprejeli v varstvo in vzgojo. Če je tako, bi se olajšala njegova združitev z družino v državi članici, v kateri prebivata ti osebi.

I. Pravni okvir

A.   Mednarodno pravo

1. Konvencija o otrokovih pravicah ( 4 )

3.

Njen člen 20 določa:

„1.   Otrok, ki je začasno ali za stalno prikrajšan za svoje družinsko okolje ali katerega koristi ne dopuščajo, da bi še naprej ostal v tem okolju, ima pravico do posebnega varstva in pomoči, ki mu jo zagotovi država.

2.   Države pogodbenice morajo v skladu s svojo notranjo zakonodajo takemu otroku zagotoviti nadomestno skrb.

3.   Takšna skrb lahko med drugim zajema rejništvo, kafalo po islamskem pravu, posvojitev ali, če je potrebno, nastanitev v primernih ustanovah, namenjenih skrbi za otroka […]“.

2. Haaška konvencija z dne 29. marca 1993 ( 5 )

4.

V njenem besedilu kafala ni omenjena.

3. Haaška konvencija z dne 19. oktobra 1996 ( 6 )

5.

Njen člen 3 določa:

„Ukrepi, omenjeni v 1. členu, se lahko nanašajo predvsem na:

[…]

(e)

namestitev otroka v rejniško družino ali zavod ali zagotovitev njegovega varstva v kafali ali podobni ustanovi;

[…]“.

6.

Njen člen 33 določa:

„1.   Če namerava organ, pristojen na podlagi 5. do 10. člena, otroka namestiti v rejniško družino ali zavod ali kafalo ali podobno ustanovo in naj bi bila ta namestitev ali zagotovitev varstva otroka v drugi državi pogodbenici, se najprej posvetuje z osrednjim ali drugim pristojnim organom te druge države. V ta namen mu pošlje poročilo o otroku in razlogih za predlagano namestitev ali zagotovitev varstva.

2.   Odločba o namestitvi ali zagotovitvi varstva se lahko v državi prosilki sprejme le, če je osrednji ali drug pristojni organ zaprošene države odobril to namestitev ali zagotovitev varstva ob upoštevanju otrokovih koristi.“

B.   Pravo Unije

1. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah ( 7 )

7.

Člen 7 določa:

„Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega […] družinskega življenja[…].“

8.

Člen 24(2) določa:

„Pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka.“

2. Direktiva 2004/38

9.

Člen 2, točka 2(c) določa:

„Za namene te direktive:

[…]

2.

‚Družinski član‘ pomeni:

[…]

(c)

potomce v ravni črti, ki so mlajši od 21 let ali so vzdrževane osebe, in tiste zakonca ali partnerja, opredeljenega v točki (b)“.

10.

Člen 3 določa:

„1.   Ta direktiva se uporablja za vse državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, kot opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo.

2.   Brez vpliva na kakršno koli pravico do prostega gibanja in prebivanja, ki jo zadevne osebe lahko imajo, država članica gostiteljica, v skladu s svojo nacionalno zakonodajo, olajša vstop in prebivanje naslednjim osebam:

(a)

katerim koli družinskim članom, ne glede na državljanstvo, ki ne spadajo pod opredelitev v točki 2 člena 2, ki so v državi, iz katere so prišli, vzdrževane osebe ali člani gospodinjstva državljana Unije, ki ima temeljno pravico do prebivanja […]

[…]

Država članica gostiteljica temeljito preuči osebne razmere in utemelji vsako zavrnitev vstopa ali prebivanja tem ljudem.“

11.

Člen 7(2) določa:

„Pravica do prebivanja, predvidena v odstavku 1, se razširi na družinske člane, ki niso državljani države članice in ki spremljajo ali so se pridružili državljanu Unije v državi članici gostiteljici, pod pogojem da takšen državljan Unije izpolnjuje pogoje, navedene v odstavku 1(a), (b) ali (c).“

12.

Člen 27 določa:

„1.   Ob upoštevanju določb tega poglavja lahko države članice omejijo svobodo gibanja in prebivanja državljanov Unije in njihovih družinskih članov ne glede na državljanstvo, in sicer zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja. Na te razloge se ne da sklicevati iz ekonomskih ciljev.

[…]“.

13.

Člen 35 določa:

„Države članice lahko sprejmejo potrebne ukrepe za zavrnitev, prenehanje ali preklic katere koli pravice, dodeljene s to direktivo, v primeru zlorabe pravic ali prevare, kot so navidezne sklenitve zakonske zveze. […]“.

C.   Pravo Združenega kraljestva

1. The Immigration Regulations 2006 (uredba o priseljevanju iz leta 2006) ( 8 )

14.

Člen 7 določa:

„(1)   Ob upoštevanju odstavka 2 se v tej uredbi za družinske člane osebe štejejo te osebe:

[…]

(b)

njeni potomci v ravni črti in potomci v ravni črti njenega zakonca ali zunajzakonskega partnerja, ki:

(i)

so mlajši od 21 let; ali

(ii)

jih ta oseba ali njen zakonec ali zunajzakonski partner vzdržuje,

[…]“.

15.

Člen 8 določa:

„1.   V tej uredbi ‚širši družinski član‘ pomeni osebo, ki ni družinski član državljana EGP v skladu s členom 7(1)(a), (b) ali (c) in ki izpolnjuje pogoje iz odstavkov 2, 3, 4 ali 5.

[…]“.

2. Adoption and Children Act 2002 (zakon o posvojitvi in otrocih iz leta 2002) ( 9 )

16.

V skladu s členom 83 je kaznivo pripeljati otroka v Združeno kraljestvo, da bi bil v tej državi posvojen, ali v Združeno kraljestvo pripeljati v drugi državi posvojenega otroka, razen če je primernost posvojiteljev za posvojitev ocenila agencija za posvojitve iz Združenega kraljestva.

17.

V členu 66(1) so naštete posvojitve, za katere se v pravu Anglije in Walesa priznava, da na njihovi podlagi otrok pridobi status posvojenca. Kafala na tem seznamu ni našteta.

D.   Alžirsko pravo

18.

V alžirskem družinskem zakoniku (v nadaljevanju: ADZ) so v poglavju V, naslovljenem „Skrbništvo“, knjige I, oziroma v poglavju VII, naslovljenem „O zakonskem skrbništvu (kafala)“, knjige II, določena ta pravila:

Člen 46: „Posvojitev (tabanni) je prepovedana s šeriatom in zakonom“.

Člen 116: „Zakonsko skrbništvo (kafala) je prostovoljna zaveza osebe, da bo za vzdrževanje, vzgojo in varstvo otroka skrbela enako, kot bi oče za svojega otroka. Ustanovi se s pravnim aktom.“

Člen 117: „Zakonsko skrbništvo se dogovori pred sodnikom ali notarjem z otrokovim soglasjem, če ima ta očeta in mater“.

Člen 118: „Imetnik pravice do zakonskega skrbništva (kafil) mora biti musliman, preudaren, pošten, otroka pod skrbništvom (makful) pa mora vzdrževati in ga biti sposoben varovati“.

Člen 119: „Starši otroka pod skrbništvom so lahko znani ali neznani“.

Člen 120: „Otrok pod skrbništvom mora ohraniti svojo prvotno razmerje s starši, če so ti znani. Če niso znani, se zanj uporabi člen 64 zakonika o zakonskem stanu.“

Člen 121: „Na podlagi zakonskega skrbništva pridobi njegov upravičenec skrbništvo in pravico do istih družinskih in šolskih dajatev, kakršne pripadajo zakonskemu otroku.“

Člen 122: „Z dodelitvijo pravice do zakonskega skrbništva se zagotovi, da se z otrokovim premoženjem, ki izhaja iz dediščine, volila ali darila, upravlja tako, kot je otroku najbolj v korist“.

Člen 123: „Imetnik pravice do zakonskega skrbništva lahko otroku pod skrbništvom voli volilo ali da darilo do višine ene tretjine svojega premoženja. V delu, ki presega to tretjino, je oporočno razpolaganje nično in brez učinka, če vanj ne privolijo dediči.“

Člen 124: „Če oče in mati ali en od njiju zahteva, da se jima otrok pod skrbništvom vrne v varstvo in vzgojo, se lahko otrok, če je dosegel starost razsodnosti, odloči, ali se bo vrnil k svojim staršem ali ne. Če otrok pod skrbništvom še ni dosegel starosti razsodnosti, se lahko vrne staršem le z dovoljenjem sodnika in ob upoštevanju njegovih koristi“.

Člen 125: „Zahtevo za prenehanje zakonskega skrbništva je treba po predhodni obvestitvi državnega tožilca predložiti pri sodišču, ki ga je ustanovilo […].“

II. Dejansko stanje

19.

V predložitvenem sklepu ( 10 ) so opisana ta dejstva:

„–

Pritožnica, SM, se je rodila v Alžiriji 27. junija 2010 […]. Je državljanka Alžirije. Njen skrbnik, g. M, je francoski državljan alžirskega rodu, ki ima dovoljenje za stalno prebivanje v Združenem kraljestvu. Njena skrbnica, ga. M, je francoska državljanka po rojstvu. Leta 2001 sta se v Združenem kraljestvu poročila. Ker nista mogla spočeti po naravni poti, sta leta 2009 odpotovala v Alžirijo, da bi tam ocenili njuno primernost za skrbnika po sistemu ‚kafala‘. Sodnik First-tier Tribunal (sodišče prve stopnje, Združeno kraljestvo) je [v sodbi z dne 7. oktobra 2013] odločil, da je bila to ‚odločitev, ki sta jo sprejela, ko sta izvedela, da je v Alžiriji lažje pridobiti skrbništvo nad otrokom kot v Združenem kraljestvu‘.

–

Potem ko sta bila v postopku, ki ga je sodnik [First-tier Tribunal (sodišče prve stopnje)] štel za ‚omejenega‘, ocenjena kot primerna, sta bila junija 2010 obveščena, da je bila [SM] po rojstvu zapuščena. Zaprosila sta, da bi postala njena skrbnika. Sledila je trimesečna čakalna doba, v kateri lahko po alžirski zakonodaji biološki starši otroka ponovno sprejmejo.

–

Alžirsko ministrstvo za nacionalno solidarnost in družino v provinci Tizi Ouzou je 28. septembra 2010 izdalo sklep, s katerim je takrat trimesečno [SM] postavilo pod njuno skrbništvo.

–

Na podlagi mnenja državnega tožilstva je bil 22. marca 2011 izdan akt o skrbništvu, s katerim jima je bilo podeljeno skrbništvo nad [SM] in nanju prenesena starševska skrb v skladu z alžirsko zakonodajo. V skladu s tem aktom sta dolžna: ‚otroku, ki jima je bil dodeljen v skrbništvo, dati islamsko izobrazbo, skrbeti za njegov telesni in duševni razvoj, izpolnjevati njegove potrebe, skrbeti za njegovo poučevanje, z njim ravnati kot biološki starši, ga ščititi, zagovarjati pred sodišči, prevzeti civilno odgovornost za škodljiva ravnanja‘.

–

Z aktom sta pooblaščena tudi za prejemanje družinskih prejemkov, subvencij in odškodnin, do katerih sta ustrezno upravičena, za podpisovanje vseh upravnih in potovalnih listin ter za potovanje s [SM] zunaj Alžirije.

–

Sodišče v provinci Tizi Ouzou je 3. maja 2011 izdalo sklep, naj se priimek [SM], ki je bil naveden na njenem rojstnem listu, spremeni v priimek g. in ge. M.

–

Oktobra 2011 je g. M zapustil Alžirijo in se vrnil v Združeno kraljestvo, da bi se vrnil na delovno mesto kuharja. Ga. M je s [SM] ostala v Alžiriji.

–

Januarja 2012 je [SM] zaprosila za vizum za obisk Združenega kraljestva, ki je bil zavrnjen. Maja 2012 je zaprosila za dovoljenje za vstop kot posvojen otrok državljana EGP v skladu s členom 12(1) ali podredno 12(2) uredbe o priseljevanju iz leta 2006.

–

To je Entry Clearance Officer (ECO) zavrnil na osnovi tega, da (i) ker Alžirija ni bila podpisnica Haaške konvencije iz leta 1993 o meddržavnih posvojitvah in ni bila navedena v takrat veljavni Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 (odredba o posvojitvah (določitev posvojitev, opravljenih v tretjih državah) iz leta 1973), alžirsko skrbništvo v okviru prava Združenega kraljestva ni bilo priznano kot posvojitev ter da (ii) ni bila vložena prošnja za meddržavno posvojitev v skladu s členom 83 zakona o posvojitvi in otrocih iz leta 2002“.

III. Postopki v Združenem kraljestvu ( 11 )

20.

First-tier Tribunal (sodišče prve stopnje) je zavrnilo tožbo, ki jo je SM vložila zoper odločbo ECO. Menilo je, da SM ne izpolnjuje pogojev niti za zakonito niti za de facto posvojenega otroka. Prav tako naj ne bi spadala pod opredelitev pojmov „družinski član“, „širši družinski član“ ali „posvojeni otrok državljana EGP“ iz uredbe o priseljevanju iz leta 2006.

21.

Upper Tribunal (višje sodišče, Združeno kraljestvo) je v okviru odločitve o pritožbi, ki jo je vložila SM, potrdilo, da ta ni „družinski član“ v skladu s členom 7 uredbe o priseljevanju iz leta 2006. Vendar pa je pritožbi ugodilo, ker je menilo, da SM spada pod opredelitev pojma „širši družinski član“ iz člena 8 te uredbe. Zadevo je zato vrnilo Secretary of State (ministrica, Združeno kraljestvo), da bi uporabila diskrecijsko pravico, ki ji je dodeljena s členom 12(2)(c) te uredbe.

22.

Court of Appeal (pritožbeno sodišče, Združeno kraljestvo) je ugodilo pritožbi, ki jo je ECO vložil zoper odločbo Upper Tribunal (višje sodišče). Menilo je, da pravo vprašanje ni, ali SM spada pod opredelitev pojma „družinski član“ iz člena 7 ali pojma „širši družinski član“ iz člena 8 uredbe o priseljevanju iz leta 2006, temveč ali je „potomec v ravni črti“ v okviru opredelitve pojma „družinski član“ iz člena 2, točka 2(c), Direktive 2004/38, oziroma – če ni – ali spada pod pojem „kater[i] koli družinsk[i] član[i] […], ki so v državi, iz katere so prišli, vzdrževane osebe ali člani gospodinjstva državljana Unije, ki ima temeljno pravico do prebivanja“ iz člena 3(2)(a) te direktive.

23.

Court of Appeal (pritožbeno sodišče) je menilo, da Direktiva 2004/38 državam članicam dovoljuje omejitev oblik posvojitve, ki jih bodo priznavale za namene njenega člena 2, točka 2(c). Ker SM ni bila posvojena na način, ki ga pravo Združenega kraljestva priznava, ne more spadati pod ta člen, čeprav bi lahko spadala pod člen 3(2)(a).

24.

Odločba Court of Appeal (pritožbeno sodišče) je bila izpodbijana pri Supreme Court (vrhovno sodišče, Združeno kraljestvo), ki je Sodišču predložilo vprašanja za predhodno odločanje.

IV. Vprašanja za predhodno odločanje

25.

Supreme Court (vrhovno sodišče) skorajda „ne dvomi“, da je SM lahko zajeta s členom 3(2)(a) Direktive 2004/38, v zvezi z uporabo katerega v sporu je opravilo vrsto preudarkov, na katere se bom skliceval spodaj.

26.

Vendar predložitveno sodišče navaja, da „ne more preprosto ugoditi pritožbi in uveljaviti odredbe Upper Tribunal (višje sodišče) na osnovi tega, da bi bilo treba primer SM obravnavati v skladu s členom 3(2)(a) Direktive 2004/38, če v resnici spada pod opredelitev pojma ‚družinski član‘ iz člena 2, točka 2(c). V tem primeru uživa samodejno pravico do vstopa in prebivanja, podeljeno z Direktivo. Kaj torej pomeni ‚potomec v ravni črti‘“? ( 12 )

27.

Najprej ugotavlja, da so v tem izrazu zajeti biološki otroci in vnuki ter ostali biološki potomci v ravni črti, nato pa navede, da ni prepričano, ali enako velja tudi za nebiološke. Po njegovem mnenju ni sporno, da morajo biti v njem zajeti tisti „potomci, ki so bili zakonito posvojeni v skladu z zahtevami države gostiteljice“.

28.

Vendar po mnenju predložitvenega sodišča „obstajajo razlogi za stališče, da je obseg [tega izraza] širši“; v zvezi s tem se sklicuje na te preudarke:

–

V točki 2.1.2 Sporočila Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o smernicah za boljši prenos Direktive 2004/38/ES ter njeno učinkovitejšo uporabo ( 13 ) je navedeno, da „pojem prednikov in potomcev velja tudi za posvojitelje in posvojence ter za mladoletnike pod skrbništvom stalnega zakonitega skrbnika“. Ker je SM pod stalnim zakonitim skrbništvom g. in ge. M., naj bi se zgornja navedba nanašala tudi nanjo.

–

Pojem „potomec v ravni črti“ se ne more razlagati v skladu z nacionalnim pravom države članice gostiteljice, temveč je avtonomen pojem prava Unije, ki ga je treba v vsej Uniji razlagati enotno. ( 14 )

–

„Če nekatere države članice otroke ‚kafala‘ priznavajo kot potomce v ravni črti, druge pa ne, to očitno omejuje prosto gibanje državljanov Evropske unije, ki imajo takšne otroke. Diskriminira tudi tiste, ki zaradi verskih ali kulturnih razlogov ne morejo sprejeti pojma posvojitve, kot se ta razume v Združenem kraljestvu in nekaterih drugih evropskih državah, to je popoln prenos otroka iz ene družine in rodbine v drugo“. ( 15 )

–

„Po drugi strani dejstvo, da ima lahko pojem ‚potomec v ravni črti‘ avtonomen pomen, ne pomeni nujno, da bi moral imeti širok pomen“. Zato ni mogoče šteti, da gre pri vključitvi SM v to kategorijo za acte clair. ( 16 )

29.

Supreme Court, ki je izrazilo svojo zaskrbljenost, da bi zaradi razlagalnih razlik lahko nastajale priložnosti za izkoriščanje, zlorabo in trgovino z otroki ali njihovo umeščanje v neprimerne domove, se je v teh okoliščinah odločilo Sodišču predložiti ta vprašanja:

„1.

Ali je otrok, ki je pod stalnim skrbništvom državljana ali državljanov Unije v skladu s ‚kafala‘ ali drugo enakovredno ureditvijo, določeno z zakonodajo otrokove izvorne države, ‚potomec v ravni črti‘ v smislu člena 2, točka 2(c), Direktive 2004/38?

2.

Ali se druge določbe te direktive, zlasti člena 27 in 35, lahko razlagajo tako, da se takim otrokom vstop zavrne, kadar so žrtve izkoriščanja, zlorabe ali trgovine z ljudmi ali so v nevarnosti, da to postanejo?

3.

Ali ima država članica, preden prizna otroka, ki ni krvni potomec državljana EGP, za potomca v ravni črti na podlagi navedenega člena 2, točka 2(c), pravico preučiti, ali je bil postopek za postavitev otroka pod skrbništvo ali v varstvo tega državljana EGP takšen, da so bile v njem dovolj upoštevane otrokove koristi?“

V. Postopek pred Sodiščem

30.

Sodno tajništvo Sodišča je predlog za sprejetje predhodne odločbe prejelo 19. februarja 2018.

31.

Pisna stališča so predložile SM, organizaciji Choram Children Legal Centre in Aire Centre, vlade Češke republike, Nemčije, Belgije, Nizozemske, Poljske in Združenega kraljestva ter Komisija. Vse razen vlad Poljske in Češke republike so se udeležile obravnave, opravljene 4. decembra 2018.

VI. Presoja

A.   Uvodni preudarek

32.

Jedro spora je vprašanje, ali je s pojmom „potomec v ravni črti“ (ki je del širšega pojma „družinski član“) iz člena 2, točka 2(c), Direktive 2004/38 zajet otrok pod stalnim skrbništvom državljana Unije, ki ga ta v okviru ureditve kafala sprejme v vzgojo in varstvo. ( 17 )

33.

Na to vprašanje ni mogoče odgovoriti na splošno ter in abstracto. Kafala je institut družinskega prava nekaterih držav z islamsko tradicijo, ki pa v vseh teh državah nima enotne vsebine. Za ugotovitev, ali se makful (otrok) lahko šteje za „potomca v ravni črti“ kafila ali kafile (odraslih oseb, ki ga sprejmeta v varstvo in vzgojo), je treba:

–

najprej upoštevati civilnopravne predpise otrokove izvorne države (to je, države, ki je dovolila, da se ga zaupa v varstvo in vzgojo);

–

razjasniti, ali ima v okviru teh predpisov kafala lahko različne pravne oblike, in če da, preučiti, kakšne pravne učinke ima ta, ki sta jo izbrala kafil ali kafila, ko sta otroka sprejela v varstvo in vzgojo; in

–

preveriti, ali je med temi učinki tudi oblikovanje dejanske starševske vezi (kakršna obstaja med roditeljem in otrokom) med kafilom ali kafilo ter makfulom, ki presega vez, značilno za razmerja skrbništva. Če ta vez ni takšna, je treba preučiti, ali je razmerje med kafilom ali kafilo ter makfulom funkcionalno primerljivo s posvojitvijo.

34.

Ob upoštevanju te sheme bom najprej preučil kafalo, kakor je urejena v alžirskem pravu in v mednarodnih dokumentih ter kakor jo je – zlasti kar zadeva razmerje med njo in posvojitvijo – v svoji sodni praksi obravnavalo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP). Nato bom preveril, ali se otrok, poverjen v kafalo, glede na določbe, s katerimi je urejen njegov pravni status, lahko šteje za potomca v ravni črti oseb, ki ga sprejmeta v varstvo in vzgojo, v smislu člena 2, točka 2(c), Direktive 2004/38. Za to bo treba opraviti razlago te določbe.

B.   Pravna ureditev kafale

1. Kafala v alžirskem pravu

35.

Kot sem že poudaril, se kafala razlikuje glede na upoštevani pravni sistem. Vendar se zdi, da ni sporno, da je vsem skupno to, da izhaja iz Korana, na podlagi katerega so lahko kafili le muslimani, ( 18 ) ki se zavežejo, da bodo makfulu dali islamsko vzgojo. ( 19 )

36.

V Alžiriji na podlagi te oblike skrbništva kafil ali kafila skrb, vzgojo in zaščito makfula zagotavljata enako kot oče za otroka. ( 20 ) Kafil ali kafila prevzameta skrbništvo nad tem otrokom, pri čemer pa ta oblika skrbništva ne povzroči nastanka razmerja med starši in otrokom ter ni primerljiva s posvojitvijo ( 21 ), ki je v navedeni državi izrecno prepovedana. ( 22 )

37.

V Alžiriji makful ne pridobi statusa dediča oseb, ki ga sprejmejo v varstvo in vzgojo, čeprav lahko ti nanj v obliki daril ali volil prenesejo sredstva do največ ene tretjine svojega premoženja. ( 23 )

38.

Kafala je poleg tega začasna (makful je lahko le mladoletnik) in preklicljiva, in sicer bodisi na zahtevo bioloških staršev, če jih makful ima, bodisi na prošnjo kafila ali kafile. ( 24 )

39.

Kar zadeva procesna jamstva za dodelitev kafale, obstaja poleg zasebne kafale, ki se dodeli pred notarjem adul in v zvezi s katero pravila niso zelo stroga, še sodna kafala, ki se ustanovi ali potrdi pred pristojnim sodiščem ob posredovanju državnega tožilstva po ugotovitvi, da je bil otrok zapuščen. V zadevi v glavni stvari je bil uporabljen zadnjenavedeni postopek.

2. Kafala v mednarodnih dokumentih

40.

Kafala je skupaj z drugimi ukrepi za varstvo otrok, ki so začasno ali za stalno prikrajšani za svoje družinsko okolje ali katerih koristi ne dopuščajo, da bi še naprej ostali v tem okolju, izrecno omenjena v členu 20 Konvencije o otrokovih pravicah.

41.

Nekatere udeleženke postopka ( 25 ) so menile, da ta omemba pomeni priznanje, da je kafala enakovredna posvojitvi, saj sta v istem členu omenjeni obe. Vendar menim, da je v členu 20 Konvencije o otrokovih pravicah naštet spekter ukrepov za varstvo otrok, ki niso nujno primerljivi. Na podlagi takega pristopa bi bila mogoča primerjava z oddajo v rejništvo ali namestitvijo v skrbniških ustanovah. Poleg tega je iz posebne pozornosti, ki je posvojitvi namenjena v členu 21, razvidno, da ima ta institut posebne značilnosti, zaradi katerih se razlikuje od drugih.

42.

SM se v svojih stališčih sklicuje na „Smernice o alternativnih oblikah varstva otrok“ (v nadaljevanju: Smernice) ( 26 ), ki so besedilo, ki dopolnjuje Konvencijo, da bi podkrepila trditev o enakovrednosti med posvojitvijo in kafalo, o kateri naj bi bilo mogoče sklepati na podlagi točke 2 teh smernic ( 27 ).

43.

Vendar menim, da ob upoštevanju celotnih Smernic prav tako ni mogoče sklepati o enakovrednosti kafale in posvojitve. Podana je ista okoliščina, ki sem jo omenil zgoraj v zvezi s členom 21 Konvencije o otrokovih pravicah: tako v tej konvenciji kot v Smernicah so zgolj naštete – kot instrumenti, s katerimi je mogoče zagotoviti varstvo in vzgojo mladoletnika v stabilnem družinskem okolju – različne oblike zaščitnih ukrepov, ki po svojih pravnih učinkih niso nujno enaki. ( 28 ) To je tudi logično, saj sta dokumenta povezana.

44.

V Haaški konvenciji iz leta 1993 pa, kot sem že poudaril, kafala ni omenjena. Razlog za to, da mednarodni akt, namenjen ureditvi posvojitve, o tem molči, je treba iskati prav v razlikah med tem institutom in kafalo.

45.

Med obravnavo je ena od udeleženk zatrjevala, da je učinke kafale mogoče primerjati z učinki nepopolne posvojitve ( 29 ), saj otrok v obeh primerih ohrani prvotne sorodstvene vezi. V skladu s Haaško konvencijo iz leta 1993 je sicer res dopuščena možnost, da ne pride do prekinitve predhodnega pravnega razmerja med otrokom in starši (člen 26(1)(c)), vendar je v istem odstavku tega člena prav tako nedvoumno določeno – in to je ključno – da „priznanje posvojitve obsega priznanje: a) pravnega razmerja starši – otrok med otrokom in posvojitelji“.

46.

V Haaški konvenciji iz leta 1996 pa so določeni ukrepi v korist otroka ali njegovega premoženja, ki se razlikujejo od posvojitve, med katerimi sta našteta tudi namestitev mladoletnika v rejniško družino ali zavod ali zagotovitev njegovega varstva v kafali ali podobni ustanovi. S členom 4 te konvencije sta iz njenega področja uporabe med drugimi izključeni vprašanji o ugotavljanju in izpodbijanju očetovstva/materinstva in o odločbi o posvojitvi.

47.

Na podlagi obeh haaških konvencij je mogoče potrditi – po eni strani – da je posvojitev edini institut zaščite, za katerega je bilo sprejeto, da ga je treba posebej urediti v mednarodnem aktu, in – po drugi strani – da se njena ureditev, če gre za meddržavne posvojitve, razlikuje od te, ki se uporabi za ostale zaščitne ukrepe, kot so kafala, pravica do varstva in vzgoje, skrbništvo, varuštvo, rejništvo in upravljanje, ohranjanje ali razpolaganje z otrokovim premoženjem.

48.

V obrazložitvenem poročilu o Haaški konvenciji iz leta 1996 (poročilo Lagarda) ( 30 ) so napotki za boljše razumevanje te konvencije:

–

V njem je navedeno, da je bil v „Konvenciji z dne 5. oktobra 1961 o pristojnosti in pravu, ki se uporablja, v zvezi z zaščito mladoletnih oseb[ ( 31 )] pojem ‚zaščitni ukrepi‘ [uporabljen], ne da bi bil opredeljen. Delegacije držav, ki niso stranke te konvencije, so želele, če že ne opredelitve, pa vsaj seznam vprašanj, na katera se ti ukrepi nanašajo. Ker se ti v posameznih zakonodajah razlikujejo, je bil seznam iz tega člena lahko le eksemplifikativen.“

–

Konkretno v zvezi s točko (e) člena 3 je v poročilu poudarjeno, da sta „ukrepa namestitve otroka v rejniško družino ali zavod […] prototipa zaščitnih ukrepov in sta očitno zajeta s Konvencijo“.

–

Pojasnjeno je, da kafala ni posvojitev, ki je v islamskem pravu prepovedana, in nima nobenih učinkov, kar zadeva razmerje med starši in otroki. Otrok, na katerega se ukrep nanaša, ne postane član družine kafila in to je razlog, zaradi katerega kafala ni zajeta s Konvencijo o meddržavnih posvojitvah z dne 29. maja 1993. Vendar pa gre nedvomno za zaščitni ukrep, ki mora biti zato vključen v področje uporabe konvencije o varstvu otrok“.

3. Kafala (v razmerju do posvojitve) v sodni praksi ESČP

49.

ESČP je vprašanja, ki se v zvezi s kafalo postavljajo glede njenega razmerja do posvojitve, z vidika Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju: EKČP) obravnavalo v dveh sodbah.

50.

V prvi je izhajajoč iz svoje preučitve primerjalnega prava navedlo, da „nobena država ne izenačuje kafale s posvojitvijo, ampak da ima v tej državi [Francija] in drugih učinek, ki je primerljiv s skrbništvom, varuštvom ali predhodno names