ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

20 septembre 2018 ( *1 )

« Renvoi préjudiciel – Article 267 TFUE – Compétence de la Cour – Qualité de juridiction de l’organe de renvoi – Directive 2014/24/UE – Procédures de passation des marchés publics – Procédure ouverte – Critères d’attribution –– Évaluation technique – Seuil de points minimum – Évaluation fondée sur le prix »

Dans l’affaire C‑546/16,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (organe administratif de la Communauté autonome du Pays basque compétent en matière de recours dans le domaine des marchés publics, Espagne), par décision du 21 octobre 2016, parvenue à la Cour le 28 octobre 2016, dans la procédure

Montte SL

contre

Musikene,

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. T. von Danwitz, président de chambre, MM. C. Vajda (rapporteur), E. Juhász, Mme K. Jürimäe et M. C. Lycourgos, juges,

avocat général : M. M. Szpunar,

greffier : Mme L. Carrasco Marco, administrateur,

vu la procédure écrite,

vu l’ordonnance d’ouverture de la procédure orale du 6 mars 2018 et à la suite de l’audience du 16 avril 2018,

considérant les observations présentées :

–

pour le gouvernement espagnol, par Mme A. Gavela Llopis, en qualité d’agent,

–

pour le gouvernement hellénique, par Mme A. Dimitrakopoulou et M. K. Georgiadis, en qualité d’agents,

–

pour la Commission européenne, par Mme E. Sanfrutos Cano et M. A. Tokár, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 26 juin 2018,

rend le présent

Arrêt

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Montte SL à Musikene, au sujet d’une procédure de passation d’un marché public.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3

Le considérant 90 de la directive 2014/24 est ainsi libellé :

« Le marché devrait être attribué selon des critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement, dans le but de garantir une comparaison objective de la valeur relative des offres afin de déterminer, dans des conditions de concurrence effective, quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. Il convient d’indiquer expressément que l’offre économiquement la plus avantageuse devrait être évaluée sur la base du meilleur rapport qualité/prix, qui devrait dans tous les cas comporter un élément en rapport avec le prix ou le coût. Il y a également lieu de préciser que cette évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse pourrait aussi être fondée exclusivement sur le prix ou le rapport coût/efficacité. Il convient par ailleurs de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de fixer des normes de qualité adéquates en arrêtant des spécifications techniques ou des conditions d’exécution du marché.

[...] »

4

Aux termes du considérant 92 de cette directive :

« Lorsqu’ils évaluent le meilleur rapport qualité/prix, les pouvoirs adjudicateurs devraient établir les critères économiques et qualitatifs liés à l’objet du marché qu’ils appliqueront à cette fin. Ces critères devraient donc permettre une évaluation comparative du niveau de prestation offert par chaque soumissionnaire par rapport à l’objet du marché, tel qu’il est défini dans les spécifications techniques. Dans le cadre du meilleur rapport qualité/prix, une liste non exhaustive de critères d’attribution susceptibles d’être utilisés, comprenant notamment les aspects sociaux et environnementaux, figure dans la présente directive. Il y a lieu d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à retenir les critères d’attribution qui leur permettent d’obtenir des travaux, des fournitures ou des services de grande qualité qui correspondent idéalement à leurs besoins.

Les critères retenus ne devraient pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, ils devraient garantir une concurrence effective et équitable et être accompagnés de modalités qui permettent de vérifier effectivement les informations fournies par les soumissionnaires.

Afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, il convient que la décision d’attribution du marché ne soit pas fondée exclusivement sur des critères autres que le coût. Les critères qualitatifs devraient dès lors être assortis d’un critère de coût qui pourrait être, au choix du pouvoir adjudicateur, soit le prix, soit une approche coût/efficacité telle que le coût du cycle de vie. Toutefois, les critères d’attribution ne devraient pas avoir d’incidence sur l’application de dispositions nationales établissant la rémunération de certains services ou imposant un prix fixe pour certaines fournitures. »

5

L’article 18 de ladite directive, intitulé « Principes de la passation de marchés », prévoit, à son paragraphe 1 :

« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. »

6

Aux termes de l’article 27 de la même directive, intitulé « Procédure ouverte » :

« 1.   Dans une procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un appel à la concurrence.

Le délai minimal de réception des offres est de trente-cinq jours à compter de la date de l’envoi de l’avis de marché.

L’offre est assortie des informations aux fins de la sélection qualitative réclamées par le pouvoir adjudicateur.

2.   Dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs ont publié un avis de préinformation qui ne servait pas en soi de moyen d’appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 1, deuxième alinéa, peut être ramené à quinze jours, à condition que toutes les conditions suivantes soient réunies :

a)

l’avis de préinformation contenait toutes les informations requises pour l’avis de marché énumérées à l’annexe V, partie B, section I, dans la mesure où celles-ci étaient disponibles au moment de la publication de l’avis de préinformation ;

b)

l’avis de préinformation a été envoyé pour publication de trente-cinq jours à douze mois avant la date d’envoi de l’avis de marché.

3.   Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifié par le pouvoir adjudicateur, rend le délai minimal prévu au paragraphe 1, deuxième alinéa, impossible à respecter, il peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

4.   Le pouvoir adjudicateur peut réduire de cinq jours le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1, deuxième alinéa, du présent article s’il accepte que les offres soient soumises par voie électronique conformément à l’article 22, paragraphe 1, premier alinéa, et à l’article 22, paragraphes 5 et 6. »

7

L’article 29 de la directive 2014/24, intitulé « Procédure concurrentielle avec négociation », dispose, à son paragraphe 6 :

« La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans un autre document du marché. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché, l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans un autre document du marché, s’il fera usage de cette possibilité. »

8

L’article 30 de cette directive, intitulé « Dialogue compétitif », énonce, à son paragraphe 4 :

« Les dialogues compétitifs peuvent se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Dans l’avis de marché ou le document descriptif, le pouvoir adjudicateur indique s’il fera usage de cette possibilité. »

9

L’article 31 de ladite directive, intitulé « Partenariat d’innovation », prévoit, à son paragraphe 5 :

« Les négociations intervenant au cours des procédures de partenariat d’innovation peuvent se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans les documents de marché. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché, l’invitation à confirmer l’intérêt ou les documents de marché, s’il fera usage de cette possibilité. »

10

Aux termes de l’article 66 de la même directive, intitulé « Réduction du nombre d’offres et de solutions » :

« Lorsque les pouvoirs adjudicateurs recourent à la faculté de réduire le nombre d’offres à négocier, prévue à l’article 29, paragraphe 6, ou de solutions à discuter, prévue à l’article 30, paragraphe 4, ils effectuent cette réduction en appliquant les critères d’attribution indiqués dans les documents de marché. Dans la phase finale, ce nombre permet d’assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y [a] un nombre suffisant d’offres, de solutions ou de candidats remplissant les conditions requises. »

11

L’article 67, paragraphes 1, 2 et 4, de la directive 2014/24, intitulé « Critères d’attribution du marché », dispose :

« 1.   Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives au prix de certaines fournitures ou à la rémunération de certains services, les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse.

2.   L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné. Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants :

a)

la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions ;

b)

l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché ; ou

c)

le service après-vente, l’assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d’exécution.

Le facteur coût peut également prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité.

Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas uniquement utiliser le prix ou le coût comme seul critère d’attribution ou limiter cette utilisation à certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou certains types de marchés.

[...]

4.   Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d’une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution. En cas de doute, les pouvoirs adjudicateurs vérifient concrètement l’exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires. »

Le droit espagnol

12

Selon l’article 40, paragraphe 6, du Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (texte codifié de la loi sur les marchés publics), issu du Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (décret royal législatif 3/2011, portant approbation de la codification de la loi sur les marchés publics), du 14 novembre 2011 (BOE no 276, du 16 novembre 2011, p. 117729), le recours spécial en matière de marché public, avant l’introduction d’un recours contentieux administratif, a un caractère facultatif.

13

L’article 150, paragraphe 4, premier alinéa, du texte codifié de la loi sur les marchés publics dispose ce qui suit :

« Lorsque l’on applique plusieurs critères, la valeur relative attribuée à chacun d’eux devra être précisée, valeur qui pourra être exprimée par la définition d’une marge d’amplitude adéquate. Si la procédure d’adjudication comporte plusieurs étapes, il conviendra également d’indiquer au cours desquelles les différents critères seront appliqués ainsi que le minimum de points exigés du soumissionnaire pour qu’il puisse continuer à participer à la procédure de sélection. »

Le litige au principal et les questions préjudicielles

14

Musikene est une fondation du secteur public de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Communauté autonome du Pays basque, Espagne). Au mois de juillet 2016, elle a lancé, selon la procédure ouverte, un appel d’offres en vue de la passation d’un marché public relatif à la « [f]ourniture de mobilier et de matériel signalétique, de mobilier musical spécifique, d’instruments de musique, d’un équipement électroacoustique, d’un équipement d’enregistrement et d’un équipement audiovisuel, d’un équipement informatique et de reprographie », dont la valeur estimée s’élevait à 1157430,59 euros. Le cahier des charges du marché a été approuvé par la direction de Musikene le 14 juillet 2016 et l’avis de marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne (2016/S 142-257363) le 26 juillet 2016.

15

Les critères d’attribution du marché sont énoncés à l’annexe VII – A du cahier des charges administratives particulières régissant le marché, comme suit :

« a)

la “présentation et description du projet”, avec une pondération de 50 points sur 100, est ventilée en sous-critères secondaires distincts pour chacun des cinq lots sur lesquels porte le marché. À chacun de ces lots s’applique la clause suivante :

“Seuil minimum des points nécessaires pour poursuivre la procédure de sélection : les soumissionnaires qui n’atteignent pas 35 points pour l’offre technique ne seront pas admis à la phase économique.”