Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal  {T 0/2} 2C_240/2010  Arręt du 5 novembre 2010 IIe Cour de droit public  Composition MM. et Mme les Juges Zünd, Président, Merkli et Aubry Girardin. Greffier: M. Chatton.  Participants ŕ la procédure Administration fiscale cantonale du canton de Genčve, recourante,  contre  X.________, représenté par Me Nicolas Merlino, avocat, Etude Oberson Avocats, intimé.  Objet Impôt fédéral, cantonal et communal ŕ la source 2004, déduction fiscale du rachat de prestations de prévoyance professionnelle,  recours contre l'arręt du Tribunal administratif du canton de Genčve, 1čre section, du 26 janvier 2010.  Faits:  A. Né en 1959, X.________ a pris domicile ŕ A.________, oů il a exercé une activité lucrative dépendante, ŕ partir de 1996. Depuis 1999, il a procédé ŕ des rachats auprčs de sa caisse de pension professionnelle (IIe pilier), pour les montants suivants: 1999: 20'354 fr.; 2000: 22'915 fr.; 2001: 60'000 fr.; 2002: 60'000 fr.; 2003: 20'000 fr.; 2004: 70'000 fr. (rachat intervenu le 27 décembre 2004). Au moyen de deux emprunts totalisant 350'000 fr. et de fonds propres, X.________ et son épouse ont acquis un bien immobilier en France le 22 avril 2003, vers lequel ils ont transféré leur domicile en date du 1er juillet 2003. Le 21 février 2005, X.________ a obtenu des renseignements de sa caisse de pension au sujet des modalités d'un versement anticipé de son capital de prévoyance. Le 23 mars 2005, sa caisse de pension lui a versé 210'000 fr. destinés ŕ amortir ses emprunts hypothécaires concernant son bien immobilier. X.________ étant assujetti ŕ l'impôt ŕ la source, selon l'attestation-quittance de son employeur, le revenu soumis ŕ l'impôt pour 2004 se montait ŕ 296'304 fr. 20 et les impôts retenus ŕ 79'113 fr. 20.  B. Par décision du 21 février 2006, l'Administration fiscale cantonale de Genčve (ci-aprčs: l'Administration fiscale cantonale) a arręté, en le rectifiant, l'impôt ŕ la source perçu pour l'année 2004 ŕ 76'765 fr. 05 pour un montant imposable ramené ŕ 290'227 fr. Elle a en revanche refusé d'admettre la déduction du rachat de prévoyance de 70'000 fr. effectué en 2004, au motif que le délai restreint entre le financement du rachat et le versement anticipé du capital de prévoyance constituait une planification fiscale ayant pour but une économie injustifiée d'impôt, qui a été évaluée ŕ 27'324 fr. 10. La réclamation déposée par X.________ en date du 21 mars 2006 a été rejetée par l'Administration fiscale cantonale par décision du 26 mai 2006, contre laquelle le contribuable a recouru auprčs de la Commission cantonale de recours en matičre d'impôts le 29 juin 2006. Cette derničre, devenue entre-temps la Commission cantonale de recours en matičre administrative (ci-aprčs: la Commission cantonale de recours), a admis le recours le 4 février 2009 et a renvoyé le dossier ŕ l'Administration fiscale cantonale pour nouvelle taxation. Par arręt du 26 janvier 2010, la 1čre section du Tribunal administratif de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif) a rejeté le recours interjeté par l'Administration fiscale cantonale, estimant qu'il n'existait pas d'éléments permettant de retenir un cas d'évasion fiscale, si bien que l'Administration fiscale cantonale devait admettre la déduction du rachat litigieux.  C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public, l'Administration fiscale cantonale demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arręt du Tribunal administratif du 26 janvier 2010 et de confirmer la décision sur réclamation du 26 mai 2006. S'en rapportant ŕ justice quant ŕ la recevabilité du recours, le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de son arręt. X.________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et ŕ la confirmation de l'arręt du Tribunal administratif du 26 janvier 2010. S'en prenant aux faits constatés, l'Administration fédérale des contributions conclut ŕ l'admission du recours.  Considérant en droit:  1. 1.1 L'arręt entrepris concerne le calcul du revenu imposable ŕ la source du recourant pour la période fiscale 2004 tant en matičre d'ICC que d'IFD. Le recours est dirigé contre un arręt considéré comme final, car le renvoi porte uniquement sur le calcul de la taxation (cf. art. 90 LTF et ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 127), rendu dans une cause de droit public, qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues ŕ l'art. 83 LTF, de sorte que la voie du recours en matičre de droit public est ouverte (art. 82 let. a LTF).  1.2 C'est en application des art. 139 al. 2 LIFD, 17 de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition ŕ la source des personnes physiques et morales (LISP/GE; RS/GE D 3 20), ainsi que 6 et 7 de la loi genevoise du 4 octobre 2001 de procédure fiscale (LPFisc/GE; RS/GE D 3 17) que l'instance précédente n'a rendu qu'une décision comprenant l'impôt ŕ la source fédéral, cantonal et communal. Il n'y a par conséquent pas lieu de distinguer, en matičre d'imposition ŕ la source, comme l'exige la jurisprudence en matičre d'impôt direct ordinaire (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.3 p. 264; 130 II 509 consid. 8.3 p. 511), l'examen de l'impôt fédéral direct de celui de l'impôt cantonal et communal harmonisé, le recours en matičre de droit public étant ouvert dans les deux cas pour violation du droit fédéral; l'art. 73 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) ne revęt plus de portée propre en l'espčce (arręts 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 1.2; 2C_215/2009 du 1er octobre 2009 consid. 1.3 in RDAF 2010 II 451; 2C_673/2008 du 9 février 2009 consid. 1.2 non publié aux ATF 135 II 274).  1.3 La qualité pour recourir de l'Administration fiscale cantonale doit ętre admise (art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec les art. 73 al. 2 LHID et 146 LIFD). Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF), le présent recours, dirigé contre une décision émanant d'une autorité cantonale supérieure de derničre instance (art. 86 let. d et al. 2 LTF), est en principe recevable.  2. Le recours en matičre de droit public peut ętre formé pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Vu l'exigence de motivation contenue ŕ l'art. 42 al. 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués, sauf en présence de violations de droit évidentes (ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246).  3. Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF).  4. Le litige porte sur la possibilité pour l'intimé de déduire de son revenu imposable le montant de 70'000 fr. affecté au rachat de la prévoyance professionnelle, auquel il a procédé en date du 27 décembre 2004.  4.1 A la lumičre des art. 32 ss LHID et aux termes des art. 91 LIFD et 7 LISP/GE, les travailleurs qui, sans ętre domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative, notamment comme frontaliers, sont soumis ŕ l'impôt ŕ la source sur le revenu de leur activité lucrative dépendante (art. 83 LIFD), calculé sur le revenu brut (art. 84 al. 1 LIFD et 2 al. 1 LISP/GE).  4.2 Selon l'art. 86 LIFD, applicable par renvoi de l'art. 91 LIFD (cf. aussi art. 3 s. LISP/GE), le barčme de l'impôt ŕ la source tient notamment compte des primes et cotisations d'assurances en matičre d'AVS, d'AI et de prévoyance professionnelle sous forme de forfait (cf. art. 33 al. 1 let. d LIFD et 4 du rčglement d'application de la LISP/GE du 12 décembre 1994 [RISP/GE; RS/GE D 3 20.01]; arręt 2A.705/2005 du 13 avril 2006 consid. 7). La déduction des cotisations périodiques versées en vue de l'acquisition des droits aux prestations dans le cadre de la prévoyance professionnelle est comprise dans le forfait (art. 33 al. 1 let. d et 86 al. 1 LIFD; art. 2 let. b de la loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques, détermination du revenu net, calcul de l'impôt et rabais d'impôt, compensation des effets de la progression ŕ froid [LIPP-V/GE; RS/GE D 3 16], applicable selon l'art. 72 al. 1 de la loi du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [LIPP/GE; RS/GE D 3 08]). En revanche, les versements destinés au rachat d'années d'assurance ne sont pas inclus dans le forfait, mais déductibles individuellement (arręt 2A.461/2005 du 14 mars 2006 consid. 3.3; ANDREA PEDROLI, Commentaire romand LIFD, art. 86 LIFD N 7). Cette dédu