(1632 S. K. m. 66) (1111 S.K. m. 77, 78)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eyleminin izin (Hava değişimi tecavüzü) suçunu mu, yoksa firar suçunu mu oluşturacağının tespitine yöneliktir.
Daire; hava değişimi süresi devam ederken, sanığın Askerlik Şubesine başvurmasının ve bir yazı ile kıtasına sevk edilmesinin durumunda değişiklik yapmadığını, eyleminin izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul etmiş iken;
Askeri Mahkeme; istirahat süresi sona ermeden sanığın askerlik şubesinde ispatı vücut etmesinin, onun aleyhine bir sonuç doğurmadığını, yapılan sevk işleminin ise hava değişimi süresini sona erdirmediğini, eylemin 16.11.2011 tarihinden itibaren firar suçuna vücut vereceğini, atılı suçun oluştuğunu belirterek Daire kararına direnmiştir.
Dosya içeriğine göre; sanığın, 14.10.2011 tarihinde 1 (bir) ay (SMKlı) hava değişimi aldığı, 10.11.2011 tarihinde
Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, aynı gün
Asker Hastanesine sevk edildiği ve yapılan muayenesinin ardından Birliğine sevkinin uygun görüldüğü, 11.11.2011 tarihinde
Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaatı üzerine 14.11.2011 tarihinden itibaren bir gün yol süresi sonunda en geç 16.11.2011 tarihinde Birliğine katılması gerektiği tebliğ edilerek sevk edildiği, 26.11.2011 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
MSY 33-3 sayılı TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin, Sonunda Muayene Kaydı Bulunan ve Bulunmayan Raporlar başlığını taşıyan Altıncı Bölüm 4üncü maddesinin;
a bendinde;
erbaş ve erler hakkında verilen
istirahat ve hava değişimi raporlarının karar bölümünde SMK varsa ilgilinin süre bitiminde muayenesi zorunludur. SMK muayenesi yapılmamış personel birliğine katılsa bile istirahatli kabul edilir, bu süre askerlik hizmetinden sayılır ve en kısa zamanda kontrol muayenesi için hastaneye sevk edilir. Kontrol muayenesi tamamlanmadan personele kesinlikle görev verilmez.
c bendinde; SMKlı ya da SMKsız raporlu olsun, hiçbir personel istirahat süresinin bitiminden önce sağlam göreve dönebilir kararlı bir rapor almadan kendi isteği ile göreve başlayamaz. hükümleri yer almaktadır.
Bu anlamda, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 77 ve 78inci maddeleri hükümleri ve bu hükümlere dayanılarak yapılan düzenle
