(1111 S. K. m. 12, 80) (1632 S. K. m. 63)

I- KONU: Askeri Ceza K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinin uygulanmasına dair olan çesitli görüş ve içtihatların birleştirilmesinin 127 sayılı Kanununun 13 ncü maddesine istinaden 2 nci Daire Başkanı tarafından teklif edilmesidir.

II- İNCELEME: 1- "Askerlik Kanununun, gerek muvazzaflık hizmetinin şubeden sevk gününden başlayacağına dair olan 5 nci ve gerekse firarın tarifine dair olan 12nci maddeleri muvacehesinde, şubelerince askere sevk edilip de kıt'alarına iltihak etmeden savuşanların fiillerinin, firar suçunu teşkil edeceği"ne dair olan Askeri Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesinin 5.11.1954 gün ve E.2451, K.134 sayılı kararı,

2- Aynı görüş ve içtihadı teyit eden Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.1963 gün ve 1963/1750-97 ve 21.2.1964 gün ve 1964/4-21 sayılı kararları,

3- (a). 11.3.1963 günü şubesinden sevk edildiği halde zamanında birliğine iltihak etmiyerek yol müddeti hariç 11 gün geç katılan er Osman AYDIN'ın As. C.K.nun 63/1-B maddesi gereğince mahkumiyetine mütedair 58.Tüm. As. Mahkemesinin 20.6.1963 gün ve 1963/400-114 sayılı kararı.

(b). Bu kararın suç vasfı yönünden bozulmasına dair olan 2 nci Dairenin 24.10.1963 gün ve 1963/2019-1140 sayılı ilamı,

(c). 58.Tüm Askeri Mahkemesince eski kararda sebat olunarak tesis edilen hükmün tastikine dair olan 2 nci Dairenin 15.10.1964 gün ve 1964/894-917 sayılı ilamı,

(d). Mezkur Daire kararına karşı Askeri Yargıtay Başsavcılığının vaki itirazı üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca verilen ve 15.10.1964 gün ve 1964/894-917 sayılı 2 nci Daire kararının kaldırılmasına ve mahal mahkemesi hükmünün bozulmasına dair olan 4.12.1964 gün ve 1964/107-133 sayılı ilamı,

4- 2 nci Daire Başkanının, As. C.K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinin tatbikatındaki, adalette şüphe ve tereddütlere yer verecek, çeşitli görüşlerin birleştirilmesine dair olan 23.12.1964 gün ve 1964/2-14 sayılı teklifi ile müstenidatı ve nedenleri ihtiva eden raporu,

5- Raportör Üyenin konu ile ilgili muhtırası, Okunup, ilgili mevzuat, gerekçeleri ve T.B.M.Meclisi tutanakları tetkik edildi.

III- MÜZAKERE VE GEREKÇE:

1- Usul Yönünden:

Vaki teklifin 127 sayılı kanunun 13.maddesinin A ve B fıkralarında belirtilen halleri değil Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunca verilmiş bir kararın değiştirilmesi veya kaldırılmasını ön görmesi itibarile ayni maddenin son fıkrası gereğince evvelemirde bir karar verilmesi gerekip gerekmediği üzerinde durulmuş ve 13 ncü maddenin A ve B fıkralarında Yargıtay Genel Kurul ve Büyük Kurul kararlarının dahi bahis konusu edilmesi dolayısile Askeri Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu yanında Askeri Yargıtay'ın iç organlarından olan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması dahi maddede sıralanan 2 nci Başkan ve Daire Başkanları tarafından istenildiği takdirde I nci Başkanın tensibi ile İçtihatları Birleştirme Kurulunun incelemesine arz edilebileceği ve görüşülüp görüşülmemesi hususunda ayrıca bir karara ihtiyaç bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmiştir.

2- Esas yönünden:

(a) As. C.K.nun 63 ncü maddesinde ceza'i müeyyide altına alınmış olan bakaya, yoklama kaçağı ve saklı kalmak suçlarının tarifleri 1111 sayılı askerlik kanunun 12.maddesinde yazılı olup, "son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya" denilmektedir. Bu tarife göre, istenildikleri sırada gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların suçları bakaya addedilecektir. Böylece ve daha açık bir ifade ile askerliğine karar verildikten sonra sevk edilmek üzere askerlik şubesine gelerek sevk evrakını ve harcırahını da almış olan mükellefin şubeden veya yollardan savuşarak normal yol müddeti içersinde sevk olunduğu birliğine katılmaması halinde de bakaya suçunu işleyeceği ve hakkında da As. C.K.nun 63 ncu maddesinin uygulanacağı tabiidir.

(b) Bakaya tarifi içersinde mütalaa edilen ve halen "geç iltihak" olarak isimlendirilen mezkur fiilin, firar olarak tavsifi ile failine As. C.K.nun 66.maddesine göre ceza verilmesi; Askeri cezalar ve cürümler hakkında da tatbik kabiliyeti olan T.C.K.nun I.maddesinde suçun ve cezanın kanuniliği prensibine uygun bir şekilde yer alan "kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" Temel ceza kaidesine tamamen aykırı görülmektedir.

Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde tarif ve As. C.K.nun 66.maddesinde unsurları tasrih olunan firar cürmünde mazeret unsuru bulunmadığı halde,"geç iltihak" adı verilen fiile bu maddenin uygulanmasında mazeret iddialarının nazapı itibara alınmasıyla kanunun bir maddesi iki ayrı şekilde uygulanarak adalet hisleri rencide edilmekte, adalete karşı güven sarsılmakta ve bu suretle ceza hukukunun temel ilkeleri de ihlal olunmaktadır.

(c) Devletin Asker alma hizmetini düzenlemesi itibariyle idari bir kanun olan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5.maddesinin 5673 sayılı kanunla ve mükellefin lehinde olara