(5434 S. K. m. 45, 48, 56) (211 S. K. m. 6, 7, 8, 18, 107) (2709 S. K. m. 137) (1632 S. K. m. 41) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 33, 675)

Davacı vekili 22 Kasım 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesin de özetle; müvekkilinin 1973/2 tertip olanak Mamak Muhabere Okul Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken, 2.7.1993 tarihinde bölük komutanı Mu. Yzb. Veysel Temur'un arıza yapan özel aracının tamirinin müvekkilinden istendiğini, birlik kademesinde onarmaya çalıştığı sırada, gerekli önlemlerin de alınmaması yüzünden elinden fırlayan tornavidanın sağ gözüne, saplanması sonucu sakatlandığını, müvekkilinin vazife maluliyeti aylığı bağlanabilmesi için davalı kuruma 21.6.1994 tarihinde yaptığı müracaatının Emekli Sandığı kurumunca 12.10.1995-84 tarih ve 1512 sayılı işlemi ile reddedildiğini, 24.10. 1995 tarihinde red kararını tebellüğ ettiğini belirterek, süresi içinde vazife maluliyeti aylığı bağlanılmamasına dair işlemin iptalini dava ve talep etmiştir.

5434 Sayılı Yasanın 56 ncı maddesinde, muvazzaf ve gönüllü erlerin, iştirakçi olmadıkları halde silah altında bulundukları esnada celp ve terhislerinde, şevkleri sırasında maluliyete uğramaları halinde vazife malûlü aylığı bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Vazife malûllüğünün tanımının yapıldığı 45 nci madde ise; ...Malûllük;

a. iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa,

b. Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa,

c. Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken, o işten doğmuş olursa,

d. Fabrika, atölye ve benzeri iş yerlerinde, işe başlamadan evvel, iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o iş yerinde husule gelen ve yine o iş yerinin maluliyetinden ve çalışma konusunda ileri gelen kazadan doğmuş olursa, buna Vazife Malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da Vazife Malûlü denir hükmünü taşımaktadır.

Vazife malûllüğünün geçerliliği için aynı Kanunun 48 nci maddesi malûllüğün,

a. Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan,

b. Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan,

c. Yasak fiilleri yapmaktan,

d. İntihara teşebbüsten,

e. Her ne süratle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlamak veya zarar yapmak maksadından doğmamış bulunması şartını getirmiştir.

Öncelikle, Ankara Muhabere Er Eğt. Alay K.lığının 25.5.1994 tarih ve Huk. Muş. Dav.: 7222-1-94/67 sayılı yazısını değerlendirdiğimiz zaman, davacı er Abdullah Gündüz'e tamir için emir verilmediği, aksine er Abdullah Gündüz'ün kendisinin araba tamirinden anladığını belirtmesi üzerine, aracın bulunduğu yere gelerek lastik körüğünün paramparça olduğunu ve arabanın Renault servisine kadar gidemiyeceğini, kendisinin bu arızayı kademede giderebileceğini belirterek, tamirat yapmak istemesi üzerine kendisine tamir için izin verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca bu yazı ekinde olayın bu şekilde gerçekleştiğine dair tanık listesi ve ifade tutanakları eklenmiştir. Bu açıdan konuyu irdelersek, davacıya bir emir verilmemiş, iyi niyetli olarak tamire başlamış ve kendi dikkat sizliği ve tedbirsizliği ile tornavida gözünü yaralamıştır, İç Hizmet Kanununun 107 nci maddesi de, idare ajanına özel aracını birlik kademesin de onarım yetkisi vermediği hususu da gözönünde bulundurularak, 5434 Sayılı Yasanın vazife malûllüğü ile ilgili hükümlerinin uygulanmasına imkan görülememektedir. Çünkü, sakatlanma olayının yukarıda belirtilen nedenlerle askeri hizmet ve dolayısı ile askeri vazife olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Davacı vekilinin dilekçesinde belirttiği üzere, Bölük Komutanının emir verdiğini kabul ederek de konuyu irdeleyebiliriz. Bu durumda öncelikle birlik bakım ve onarım tesislerinden yararlanmanın, pozitif hukuk yönünden olanaklı olup olmadığı tartışılmalıdır.

İç Hizmet Kanununun 107 nci maddesi; Subay, askeri memur ve astsubaylar bütün masrafları kendilerine ait olmak üzere, ordu pazarları ve orduevleri tesislerinde her türlü şahsi eşya ve vasıtalarının bakım, onarım ve ikmalini yaptırabilir hükmünü içermektedir. Ayrıca İç Hizmet Yönetmeliğinin 675 nci maddesi bakım ve onarım tesislerinden istifade konusunda yönetmelik çıkarılacağı belirtilmiştir. Yasa hükmü açıkça Subay, askeri memur ve astsubaylar bütün masrafları kendilerine ait olmak üzere, ancak orduevleri ve ordu pazarları tesislerinden istifade hakkına haiz olup, bunun dışında bütün masrafları kendileri tarafından karşılanmışsa dahi askeri kıta, kurum ve karargah tesislerinden yararlanamayacaklarını hüküm altına almıştır. Dolayısı ile yasanın bu açık hükmü karşısında bölük komutanının kendi özel aracını, birliğin kademesinde tamir ettirmesi, kanun ve yönetmeliğe aykırılık teşkil etmektedir, iç Hizmet Kanununun 7 nci maddesi, vazifeyi tanımlamaktadır. Bu maddeye göre; vazife, hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Bu madde hükmü, hizmet kavramının tanımını gerektirmektedir, İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde hizmetin tanımı yapılmıştır; hizmet, kanunlarda, nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından yazar veya sözle emredilen ve yasak edilen işlerdir. Askeri hizmet iki ayrı grup altında toplanmıştır. 1) Kanun ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususları 2) Bir amir tarafından emredilen veya yasak edilen hususlardır.

Burada tartışılması gereken husus, bir amir tarafından kanun ve nizamlara aykırı olarak verilen emrin ifası askeri hizmet ve dolayısı ile askeri vazifeye dahil olup olmayacağıdır. Anayasanın 137 nci maddesi, kanunsuz emri hüküm altına almıştır. Bu hükme göre, Kamu hizmetlerin de herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir, bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.

Anayasa maddesinden anlaşılacağı üzere, askeri hizmetler için istisna getirilmiştir.

İç Hizmet Kanununun 8, 18 nci maddeleri ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 33 ncü maddesi ışığında olaya bakarsak şu sonucu çıkarabiliriz: Emirlerin hizmete müteallik olması ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinin (b) fıkrası şümulüne giren haller haricinde, ast aldığı emri kanun ve nizama uygun olmasa bile yapar ve ondan sonra şikayet ed