(2935 S. K. Ek m. 2, Ek m. 3) (3269 S. K. m. 16) (205 S. K. m. 17) (285 S. KHK. m. 5) (375 S. KHK. m. 28)
Davacı vekili 19.03.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 02.03.1993 ile 01.03.2002 tarihleri arasında 9 yıl TSK.de ve OHAL Bölgesinde görev yaptığı, kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek son görev yeri olan Hakkari Dağ ve Kom.Tug.K.lığından ilişiğini kestiği, kendisine ödenmesi gereken ikramiye hesabına; OHAL Bölgesindeki görev yapan personele düzenli ve sürekli ödenmekte olan tazminat ve yan ödemeler ile OYAK aidatı ve Konut Ön Biriktirme keseneği dahil edilmediği, kendisine batıdaki emsallerine ödenen maaş üzerinden ikramiye hesap edilerek ödendiğini beyan ederek, ikramiye hesabında net maaş tutarına OHAL tazminatı, OYAK aidatı ve OYAK Konut Ön Biriktirme Keseneğinin dahil edilmemesi işleminin iptali ile hesaplanacak ikramiye farkının 01.03.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte hesaplanarak ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 25.11.2002 tarihli Karar Düzeltme dilekçesinde özetle; sözleşme süresi sona erdiğinde sözleşmesini yenilemeyerek TSK.den ayrılan davacıya ödenen ikramiye hesabında OYAK üye aidatının, OHAL tazminatının ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonuna yapılan kesintinin net maaşa dahil edilmeksizin ikramiye ödenmesi işleminin iptalini ve bu unsurların katılmasıyla hesaplanacak ikramiye farkının 01.03.2002 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, AYİM 1 nci Dairesince verilen kararda ise OYAK üyelik kesintisinin ikramiye hesabında dikkate alınması talebinin reddedildiğini, AYİMin içtihatlarına göre bu kararın hatalı olduğunu, öte yandan kararda davacıya OHAL tazminatının verilmemesi işleminin iptaline, davacıya OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintilerinin verilmemesi işleminin iptaline, OYAK üyelik aidatı verilmemesi işleminin reddine karar verildiğini, kendilerinin bu konularda talepte bulunmadığını, dava konusunun ikramiye hesabına OHAL tazminatı, OYAK aidatı ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonu kesintilerinin katılmaması işleminin iptali olduğunu, ayrıca kararın hüküm bölümünün 4 ncü bendinde davacıya sözleşme bitim tarihi olan 01.03.2002 tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesine karar verildiği, bu kararın icra kabiliyeti olmadığını, zira hangi alacağa faiz işletilmesi gerektiğinin belirtilmediğini ve avukatlık ücretine hükmedilmediğini belirterek, açıklanan bu nedenlerle kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
Vekilin bu iddiaları; hüküm bölümünde TSK.lerinde uzman erbaş olarak görevli iken sözleşmesini yenilemeyerek ayrılan davacıya ödenen İKRAMİYE HESABINDA MAAŞ TUTARINA OHAL tazminatı ve OYAK Konut Ön Biriktirim Fonuna üyelik nedeniyle yapılan kesintilerine dahil edilmemesi işleminin iptali ve bu suretle hesaplanarak ödenecek ikramiye farkının 1.3.2002 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve ikramiye hesabına esas alınan maaş tutarına OYAK aidatının eklenmesi isteminin reddine; denilmemek suretiyle zincirleme oluşan hata sonucu vekilin tüm iddiaları yerinde görülerek karar düzeltme isteminin kabulü ile önceki kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Dosyanın tekrar yapılan incelenmesinden;
Davacı vekili; müvekkilinin 2.3.1993 - 1.3.2002 tarihleri arasında 9 yıl T.S.K.lerinde OHAL bölgesinde Piyade Uzman Erbaş olarak görev yaptığını ve süresi sonunda kendi isteği ile görev yapmakta olduğu OHAL bölgesindeki Hakkari Dağ ve Kom. Tug. ile ilişiğini kestiğini belirtmiştir.
Davalı idarenin; vekilin bu yolda ki iddia ve tespitlerine hiçbir itirazı olmamıştır.
Dava dosyasındaki terhis belgesinde ve maaş bordrosundaki bilgilerde vekilin iddialarını teyit etmektedir.
Bu durum muvacehesinde davacının 2.3.1993 - 1.3.2002 tarihleri arasında T.S.K.lerinde uzman erbaş olarak OHAL bölgesinde görev yaptığı ve sözleşmesini yenilemeyerek T.S.K.den ilişiğini kestiği anlaşılmaktadır.
1- DAVADA İLK KONU OLAN UZMAN ERBAŞLIK SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ SONUCU ÖDENEN İKRAMİYE HESABINDA NET MAAŞ TUTARINA OHAL TAZMİNATININ EKLENİP EKLENMEYECEĞİ SORUNU;
Davanın bu kısmı için davalı idare Maliye Bakanlığının da husumet mevkiine sokulmasını talep etmiş ise de; idari işlemin iptaline ilişkin davalarda hasım mevkiini, işlemlerin arkasında kalan, hazırlayıcı ve bilgi verici işlemleri tesis eden makamlar değil işlemi üst bir merciin direktifi ile bağlı olmaksızın, kesin ve yürütülmesi gerekli işlemleri tesis etmek yetkisini haiz idari kuruluşlar işgal ettiğinden, Maliye Bakanlığının husumet mevkiine sokulmasının yerinde olmadığı kararına varılmıştır.
Davada sorun, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16 ncı maddesinin değişik 2 nci fıkrasındaki ...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlara, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katının hizmet yılları toplamı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir... hükmünün ne şekilde yorumlanacağında düğümlenmektedir. Davalı idarenin, OHAL bölgesinde sözleşmeli olduğu dönem boyunca görev yapan Davacının ikramiyesinin hesaplanmasında, evvelce almakta olduğu Ek Tazminatları (OHAL Tazminatı) dikkate almamak suretiyle, dava konusu yapılan tutarda Davacıya ikramiye tahakkuk ettirmediği dosya kapsamında anlaşılmaktadır.
Davalı idare ikramiye hesabına dahil edilmeyen tazminatları iki grupta mütalâa etmektedir: Bunlardan birincisi, başlangıçta 285 Sayılı KHK.nin 5 nci maddesi ile düzenlenmiş olan (287 Sayılı KHK. ile ve 28.7.1987 tarih ve 19531 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 87/11989 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de bu tazminatın uygulama şekline açıklık getirilmiştir.), akabinde 375 sayılı KHK.nin 28 nci maddesi ile değiştirilen ve nihayet 2.12.1993 tarih ve 3920 sayılı kanunla yeniden düzenlenen (375 sayılı KHK.nin değişik 28/B maddesi olarak son şeklini almıştır.) ve OHAL Tazminatı olarak adlandırılan tazminattır. Bu tazminat, OHAL bölgesi ve mücavir iller ile İçişleri Bakanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile belirlenecek diğer illerde görevli olan tüm kamu görevlilerine, ilgili bakanlıkların talebi ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Başbakan onayı ile tespit edilecek esaslara göre aylık olarak ödenecektir. Nitekim, 15.1.1994 tarihinde yürürlüğe giren 7.1.1994 gün ve SAYI.B.07.0.BMK.021.117020.900 Sayılı Başbakanlık OLURu ile, bu tazminatın ödeme usul, şekil ve esasları kapsamlı bir biçimde saptanmış bulunmaktadır.
Bu konuya ilişkin dosyalarda hep bu mevzuat ve savunma doğrultusunda hareket etmiş bulunan davalı yine bu dosyada ... buna göre, Uzman Erbaşlara verilecek ikramiye tutarı 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında sayılan ödemelerle sınırlı olduğundan, bu hakların dışında bulunan ve sürekli bir ödeme mahiyetinde olmayan; 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununa 427 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Ek-2 ve 3 ncü madde uyarınca İç güvenlik harekatı ile görevlendirme şartını bağlı bulunan kuvvetli tayin miktarı ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 28 nci maddesinin (A) ve (B) fıkralarına göre ödenen ek tazminatın ikramiye hesabında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca konuya ilişkin Maliye Bakanlığının 03 Temmuz 1996 tarih ve SAYI: B.07.0.BMK.21-16-13388 sayılı Milli Savunma Bakanlığının 02 Ağustos 1996 gün ve MLY:3050-155-96/MALI YNT. (289) sayılı emri ile yayınlanmış olup; tazminat ödemeleri bu yazılarda belirtilen kanun paralelindeki esaslara göre yapılmaktadır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ve Maliye Bakanlığının 17 Eylül 1999 tarih ve SAYI: B.07.0.BMK.0.21.04/18213 sayılı görüşleri ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28/A ve 28/B fıkralarına göre ödenmekte olan EK TAZMİNATIN ikramiye hesabında dikkate alınması mümkün değildir. şeklinde savunma yapmıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, OHAL tazminatı, kapsama dahil tüm kamu görevlilerine bölgede bulunulan süre zarfında düzenli bir biçimde aylık olarak ve eşit şekilde saptanan tutarda ödenmekteyken; operasyon tazminatı, ancak belli özel görevleri ifa eden kamu görevlilerine, fiilen ifa edilen bu özel görev süresi ile sınırlı ve orantılı bir biçimde ödenebilmektedir. Diğer bir deyişle, operasyon tazminatında süreklilik değil, arızilik söz konusudur. Oysa OHAL tazminatında süreklilik esastır. Bu iki tazminatın mahiyetini dikkate alan Kurulumuz, 3269 sayılı Kanunun 16 ncı maddesine göre yapılacak ikramiye ödenmesinde ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarına OHAL tazminatın dahil edilmesi gerektiği, buna mukabil esasen dava konusu yapılmamış olan süreklilik unsuru taşımayan operasyon tazminatın ise hesaplamaya katılamayacağı kanaatine ulaşmıştır.
Ayrıca; OHAL bölgesinde görev yapan kamu görevlilerine bu hizmetin getirdiği genel tehlike, risk ve güçlükler nedeniyle ödenen OHAL tazminatının ikramiye hesabında göz önüne alınmayarak, güçlük, tehlike ve riskin söz konusu olmadığı OHAL bölgesi dışında görev yapan bir personele göre ikramiye hesaplanması halinde hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ihlâl edilmiş olacaktır. Böylesine bir yoruma bizzat 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (bütün ödemeler dahil) iki katı... ibaresi engel teşkil etmektedir. Yasa koyucu eğer salt ülke çapındaki tüm uzman erbaşlara eşit şekilde ikramiye ödenmesini öngörüp amaçlasaydı, bu takdirde net maaş tabirine bütün ödemelerin dahil edilmesine ilişkin özel açıklamayı ilave etmezdi. Gerçekte ise yasa koyucunun amacı, yapılan işin veya ifa edilen görevin ya da görev yerinin özellikleri ile konumu gözetilerek, uzman erbaşlara ödenen aylıkların ikramiye hesabına da aynen yansıtılmasından ibaret bulunmaktadır. OHAL bölgesinde görev yapan bir uzman erbaşla, bu bölge dışında görev yapan bir uzman erbaşın eşit aylık almadıkları bir hakikat olduğu gibi; aynı şekilde statülerinin sona ermesi aşamasında alacakları ikramiyenin hesabında dikkate alınacak net aylıkları da doğal olarak farklı kabul edilecektir. Çünkü OHAL bölgesinde görev yapan tüm personel gibi uzman erbaşlara da buradaki görev süreleri boyunca OHAL Tazminatı ödenmekte ve net maaşları kapsamına bu ödeme kalemi de dahil bulunmaktadır. Şu halde, davalı idarenin işlem tesisine dayanak gösterdiği nedenlerin hukuka uyarlı olmadığı açıkça görülmektedir.
Öte yandan, ikramiye hesabına esas alınacak ...ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları... kavramına verilecek anlam bakımından, 3269 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin birinci fıkr
