(926 S. K. m. 33, 38)
Davacı vekili 01.04.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesinde özetle; davacının, Çanakkale Boğaz K.lığı. As. Sav.lığı tarafından yapılan tahkikat neticesinde 16.04.1996 gün ve 1996-237E. ve 1996-118K. sayılı dosya ile memuriyet görevini kötüye kullanmak ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarından yargılandığını, 18.03.1996 - 07.05.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığını, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan beraat ettiğini, askerlikten kurtulmak ve müteselsilen görevi kötüye kullanmak suçlarından açılan davaların ise temyiz aşamasının olağan dışı uzaması nedeni ile zaman aşımından düştüğünü, düşme kararının 08 Eylül 2003 tarihinde kesinleşmesi üzerine davacının 08 Eylül 2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltildiğini ve nasbının 30.08.1999 tarihine götürüldüğünü, ancak maaş farklarının Türk Silahlı Kuvvetleri Per. K.nun 33 ncü maddesi gerekçe gösterilerek ödenmediğini, bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu, ayrıca emsalleri 30.08.2002 tarihinde albaylık rütbesine yükselmiş bulunmasına ve davacının albaylık rütbesini hak etmiş olmasına karşın yarbay rütbesinde kaldığını öne sürerek, yarbaylık nasbının geriye dönük olarak verilmesine rağmen geriye dönük maaş farklarının ödenmemesi işleminin öncelikle yürütülmesinin durdurulmasını ve iptalini, Türk Silahlı Kuvvetleri Per. Kanununun 33 ncü maddesinin ilgili hükmünün Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiasının ciddiye alınmasını ve hak ettiği albaylık nasbının verilmemesine ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 51003 Mühimmat Bölük Komutanı olarak görev yaptığı sırada, Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.04.1996 tarihli ve 1996/237-118 E/K sayılı iddianamesiyle, davacı hakkında üç ayrı Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak ve bir Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak için Hile Yapmak suçlarından kamu davası açıldığı, davacının soruşturma sırasında 15.03.1996-07.05.1996 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, Mahkeme tarafından 30.04.1997 tarihinde verilen ilk kararda iki ayrı Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak suçundan beraatine, diğer suçlarından ise mahkumiyetine hükmedildiği, beraat hükümlerinin temyiz edilmediğinden kesinleştiği, mahkumiyet hükümlerinin ise sanık vekilinin temyizi üzerine As. Yargıtay tarafından bozulduğu, takip eden süreçte aynı davaya ilişkin olarak Mahkeme tarafından Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak için Hile Yapmak suçundan beş kez ard arda verilen mahkumiyet kararları ile görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet ve sonrasında (4616 Sayılı Yasa kapsamında) erteleme kararlarının her birinin Askeri Yargıtay tarafından bozulduğu, yargılama süreci sonunda Müteselsilen Görevi Kötüye Kullanmak suçundan 21.01.2003 tarihinde verilen (zaman aşımı nedeniyle) DÜŞME kararının 18.03.2003 tarihinde, Müteselsilen Askerlikten Kurtarmak İçin Hile Yapmak suçundan 18.07.2003 tarihinde verilen (zaman aşımı nedeniyle) DÜŞME kararının ise 08.09.2003 tarihinde KESİNLEŞTİĞİ, yargılama sürecinin devam ettiği sırada 926 Sayılı Kanunun Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfilerinin ve kadememe ilerlemelerinin yapılmayacağı hükmünü içeren 65 nci maddesinin (e) bendi uyarınca terfi ve kademe ilerlemesi yaptırılmayan davacının, hakkında verilen düşme kararları üzerine davalı idarenin 15.01.2004 tarihinde Bakanlık onayından geçen kararıyla son düşme kararının kesinleştiği 08.09.2003 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa yükseltildiği ve yarbaylık nasbının emsallarinin yarbaylığa nasıp tarihi olan 30.08.1999 tarihine götürüldüğü ve fakat 30.08.1999 - 08.09.2003 tarihleri arası için aylık farkının ödenmediği, öte yandan davacının emsallerinin 30.08.202 tarihnde albaylığa yükseldiği saptanmıştır.
A) Davacı vekilinin, davacının yarbaylık nasbının götürüldüğü 30.08.1999 tarihinden itibaren aylık farklarının verilmesi gerektiği ve buna engel hükmün Anayasaya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak:
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 33 ncü maddesinin 1 ve 2 fıkraları:
Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.
(Ek Fıkra: 03.07.1975 - 1923 S.Y. m.13; Değişik: 21.07.2000-KHK/607M.2)
Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpiarı lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünü içermektedir.
Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere; tutuklu olarak yargılanıp daha sonra haklarında kamu davasının düşmesine karar verilenlerin rütbe terfileri hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla), emsallerinin terfi tarihine itibari olarak götürülecektir. Ne var ki terfi tarihinin itibari olarak emsallerinin terfi tarihine götürülmesi işlemi yasa gereği mali bir sonuç doğurmayacaktır. Bu itibarla; yarbaylığa nasıp tarihi emsallerinin yarbaylığa terfi ettiği 30.08.1999 tarihine götürülen davacıya 30.08.1999 tarihi ile 08.09.2003 tarihleri arasındaki dönem için aylık farkı ödenmesine yasal olarak olanak bulunmamaktadır.
Davacı vekili, davacıya maaş farkı ödenmesine engel olan hükmün, yani; 926 Sayılı Kanunun 33 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. tümcesinin Anayasaya aykırı olduğunu (hangi nedenle ve Anayasanın hangi hükmüne aykırı olduğunu belirtmeksizin) ileri sürmüş ise de; davacının 30.08.1999-08.09.2003 tarihleri arasında fiilen binbaşı rütbesinde görev yaptığı nazara alınarak kedisine bu rütbenin karşılığı olan aylık ve özlük haklarının ödenmesinde Anayasaya aykırı bir durum bulunmadığı değerlendirilmiştir. Zira davacı belirtilen sürede fiilen binbaşı olduğu için kendisine tevdi edilen görev binbaşı rütbesinin karşılığı olan görevdir. Bir üst rütbeye ilişkin kadro görevinde fiilen çalışmamış olan davacıya sonradan bir üst rütbeye ait aylıkların ödenmesine yasal engel teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olduğu yolundaki davacı vekilinin itirazı (Üye Hak. Yb. Sedat ÇELENLİOĞLUnun KARŞI OYUYLA) ciddi bulunmamıştır.
B) Davacı vekilinin, davacının emsali yarbaylar gibi 30.08.2002 tarihinde albaylığa yükseltilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak:
Rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 38 nci maddesi;
Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik:21/7/2000-KHK-607/6 md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda
