(AİHS m. 6, 10, 13, 34, 35, 41, 44) (3713 S. K. m. 6) (E.K. - TÜRKİYE DAVASI) (İNCAL - TÜRKİYE DAVASI) (SAYGILI VE FALAKAOĞLU - TÜRKİYE DAVASI) (TENDİK VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no: 36635/08)

KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ

STRAZBURG

5 Nisan 2011

İşbu karar AİHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (36635/08) no’lu başvurunun nedeni, T.C. vatandaşı Fatih Taş’ın (başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) 22 Temmuz 2008 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.

Başvuran AİHM önünde İstanbul Barosu avukatlarından İ. Akmeşe ve Y. Polat tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

Başvuran, 1979 doğumlu olup, İstanbul’da ikamet etmektedir. Başvuran Aram Yayınevi’nin sahibi ve editörüdür.

2004 yılında, başvuran, iki takma isim kullanan yazar tarafından yazılan İtirafçı, Bir JİTEM mensubu anlatıyor başlıklı kitabın iki baskısını ardı ardına yayınlamıştır. Bu kitapta, AİHM’nin X diye adlandıracağı yasadışı terör örgütü PKK’nın eski bir mensubu, Devlet görevlileri tarafından nasıl üye yapıldığını ve daha sonra özellikle 1990 yılı başlarında bu görevlilerin terörle mücadelede kullandıkları yöntemleri anlatmıştır. Kitapta özellikle bu mücadelede yer alan güvenlik güçleri mensubu onlarca kişinin isimleri verilmiştir. X, özellikle o dönemde terör olaylarının tavan yaptığı Türkiye’nin Güney-doğu bölgesinde işlenen ve faili meçhul cinayet olarak sınıflandırılan birçok cinayetin JİTEM diye bilinen örgüt tarafından gerçekleştirdiğini ileri sürmüştür. Bu oluşumda X’in komutanı olan Y, 4 Kasım 1993 tarihinde Ankara’da öldürülmüştür.

Kitabın bazı bölümlerinde, özellikle 127. ve onu takip eden sayfalarda, muhbirler ile eski PKK mensuplarının isimleri ve görevleri yanı sıra, asker ve subayların isim ve görevleri, şu anki faaliyetleri ve nihayet nerede görev yaptıkları anlatılmıştır. Bazı şahıslar Musa Anterin infaz ekibi, diğer bazıları Vedat Aydın’ın infaz ekibi gibi deyimlerle ifade edilmiştir.

Kitabın bazı bölümlerinde, şahıslar, cellat, tetiği çeken, boğaz kesen gibi deyimlerle tanıtılmış, ya da, anlatan kişi hakkında, X, sokaklarda ve evlerde kürtleri kovalayan ve onları boğazlayan (…) ifadeleri kullanılmıştır.


Kitapta ayrıca, X’in yaptığı işlerle ilgili notlarını ve özellikle X’in o dönemde görev yapan başka kişilerle görüldüğü birçok fotoğrafı içeren ek bir bölüm yer almıştır. Ek’te o dönemde görev yapan birçok siyaset adamı ile ordu mensubu subayların isimleri verilmiştir.

2 Aralık 2004 tarihinde, İstanbul Savcısı, editör olarak başvuran ve kitabın yazarları hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi önünde bir kamu davası açmıştır. Savcı 3713 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince ilgili şahısları terörle mücadelede görev yapan devlet görevlilerinin isimlerini ifşa etmek ve dolayısıyla hedef haline getirmekle suçlamıştır.

16 Aralık 2004 tarihinde görülen başlangıç duruşmasından sonra 9 Mart 2005 tarihinde görülen ikinci duruşma sırasında, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi, duruşma tutanağında başvuranın bulunmadığını tespit etmiş ve kitabın ilk baskısı ile ilgili olarak 10. Ağır Ceza Mahkemesi önünde görülen davanın kendisine bildirilmesini istemiştir.

Başvuran, 11 Mayıs 2005 tarihli duruşmaya gelmiş ve savunmasını hazırlamak ve kitabın gerçek yazarlarının adını vermek üzere ek süre talep etmiştir.

10 Haziran 2005 tarihinde görülen ve ağır ceza mahkemesinin yakın tarihte yapılan yasal değişiklikler dolayısıyla bu kategorideki dava için kendisinin konu bakımından yetkili olup olmadığı hususunda Yargıtay’ın vereceği hükmü bekleme kararı aldığı bir sonraki duruşmaya başvuran gelmemiştir.

22 Temmuz 2005 tarihinde, toplam beş duruşma görüldükten sonra, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi, ceza mahkemesi lehine konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir. İki duruşma sonrasında, bu mahkeme de yine konu bakımından yetkisizlik kararı almış ve dava Yargıtay önüne gitmiştir.

11 Ekim 2006 tarihinde, Yargıtay davayı İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’ne göndermiş ve bu mahkeme dört duruşma gerçekleştirmiştir. Başvuran, 29 Haziran 2007 tarihli duruşmaya gelmemiştir.

25 Ocak 2008 tarihinde, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi başvuranı gıyabında 440 TL (o tarihte yaklaşık 250 Euro) para cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme, kitapta bazıları subay, yönetici ve üst düzey siyaset adamı olan değişik kişilerin isim ve görevlerinin yer aldığı onlarca sayfaya atıfta bulunmuştur.

Mahkeme özellikle X ve Y’ye atıfta bulunmuş ve terörle mücadelede görev yapan kişilerin isimlerinin ifşa edilmesinin ifade özgürlüğü alanına girmediğini, AİHS’nin 10. maddesinin ikinci paragrafında da bu özgürlüğe kısıtlamalar getirildiğini kaydettikten sonra, başvuranın bu isimleri özellikle cinayet gibi yasadışı eylemlere karışan kişiler olarak tanıttığını ve dolayısıyla terör örgütlerine hedef gösterdiğini ve nihayet kitabın tamamına bakıldığında şiddete teşvik içerdiğini belirtmiştir.

Ağır ceza mahkemesi ayrıca, başvuranın kitabın gerçek yazarını açıklamadığı gibi, para cezası için ön ödeme çağrısına cevap vermediğini ve bunun sonucunda soruşturmanın kapatıldığını kaydetmiştir. Mahkeme, aynı kitabın ikinci baskısı ile ilgili ikinci suçlamanın ortadan kalktığını ilan etmiş ve ayrıca aldığı kararın Yargıtay önünde temyize açık olduğunu belirtmiştir.

25 Mayıs 2010 tarihinde Yargıtay, verilen para cezasının temyiz için öngörülen yasal sınırın altında olması dolayısıyla söz konusu kararın nihai karar olduğunu kaydetmiş ve başvuranın açtığı temyiz davasını reddetmiştir.

7 Temmuz 2010 tarihinde başvurana 440 TL tutarındaki para cezası için bir ödeme emri gönderilmiştir. 6 Eylül 2010 tarihinde, başvuran bu tutarı Hazine’ye ödemiştir.

Başvurana göre, X’in adı daha önce TBMM için hazırlanan raporda belirtilmiş, 1998 yılında kamuoyuna açıklanmış ve ayrıca ihtilaflı kitapta anlatılan olaylara benzer olayları yazan o döneme ait günlük bir gazetede de aynı isim yer almıştır.

HUKUK

I. KABULEDİLEBİLİRLİĞE İLİŞKİN

Başvuran, AİHS’nin 10. maddesine atıfta bulunmakta ve ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmaktadır. Başvuran ayrıca, 6. maddenin 1. paragrafına atıfta bulunmakta ve hakkında başlatılan ceza davası süresinin aşırı uzunluğundan şikayetçi olmaktadır. Son olarak AİHS’nin 13. maddesine atıfta bulunan başvuran, iç hukukta bu iki şikayet ile ilgili herhangi bir itiraz yolunun bulunmadığından şikayetçi olmaktadır.

Hükümet, başvurunun sunulduğu tarihte davanın Yargıtay önünde görülmeye devam ettiğini belirtmekte ve AİHM’nin iç hukuk yolları tüketilmediği için bu başvuruyu kabul edilemez ilan etmesini istemektedir.

AİHM, her ne kadar bir başvuranın, ilke olarak, AİHM’ne başvurmadan önce tüm iç hukuk yollarını denemiş olması gerekse de, başvuru sunulduktan kısa bir süre sonra, ancak kabul edilebilirliğe ilişkin bir hüküm verilmesinden önce bu itiraz yollarının son aşamasına varılmış olmasına müsamaha gösterdiğini hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine E.K. davası (karar), no 28496/95, 28 Kasım 2000). Mevcut davada, Yargıtay’ın 25 Mayıs 2010 tarihinde karar verdiğini not eden AİHM, Hükümetin bu ön itirazını reddetmektedir.

AİHM, öte yandan başvurunun AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka bir kabul edilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit etmektedir. Bu itibarla, başvurunun kabul edilebilir ilan edilmesi uygun olacaktır.

II. AİHS’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuran, mahkum edilmesinin ifade özgürlüğü hakkının ihlalini teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Başvuranın kanaatine göre, kitap kin veya şiddeti teşvik etmemekte ve sadece karanlık bir dönemi aydınlatma amacını taşımaktadır; dahası, ismi geçen kişiler kitabın basımından önce de kamuoyu tarafından tanınmaktadır. Başvuran, AİHS’nin 10. maddesine atıfta bulunmaktadır.

Bu sava karşı çıkan Hükümet, ağır ceza mahkemesinin argümanlarını benimsemekte ve 10. maddenin ikinci paragrafı gereğince, kamu düzenini sağlamak üzere terörle mücadele kapsamında görev yapan kişilerin isimlerinin ifşa edilmesinin engellenmesi gerektiğini savunmaktadır.

A. Konuyla ilgili ilkeler

AİHM, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan biri olarak, demokratik toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır. 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından genel kabul gören veya zararsız ya da ilgi çekmeyen bilgi ve fikirler için değil, toplumun duygularını inciten, şok eden veya huzursuz kılan fikir ve bilgiler için de geçerlidir. Bu çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki, bunların yokluğu halinde demokratik bir toplumdan söz etmek mümkün değildir. 10. maddede güvence altına alınan bu hak, bazı istisnalara tabi ise de, bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın ikna edici gerekçelerle sınırlandırılması gerekmektedir. AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafındaki anlamıyla gerekli ifadesi, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçın varlığını gerektirmektedir. Sözleşmeci Devletlerin böyle bir ihtiyacın varlığını tespit ederken belli bir takdir hakları bulunmaktadır, ancak buna ilişkin karar bağımsız bir mahkeme tarafından da alınmış olsa, hem yasa hem