(AİHS m. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 34, 35, 41, 44) (KANLIBAŞ - TÜRKİYE DAVASI) (ERDOĞAN - TÜRKİYE DAVASI) (ŞAHMO - TÜRKİYE DAVASI) (SALMAN - TÜRKİYE DAVASI) (MCCANN VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ÇAKICI - TÜRKİYE DAVASI) (TANRIKULU - TÜRKİYE DAVASI) (OĞUR - TÜRKİYE DAVASI) (İRLANDA - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (TOĞCU - TÜRKİYE DAVASI) (ERGİ - TÜRKİYE DAVASI) (UNTERPERTINGER - AVUSTURYA DAVASI) (İHSAN BİLGİN - TÜRKİYE DAVASI) (SPORRONG VE LÖNNROTH - İSVEÇ DAVASI (NO.2)) (AKDIVAR VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru No: 51210/99)

STRAZBURG

21 Ekim 2008

USUL

Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan 51210/99 numaralı başvurunun nedeni T.C. vatandaşları Nehyet Günay ve Sadun Günay’ın 14 Eylül 1999 tarihinde Temel İnsan Hakları ve Özgürlüklerini güvence altına alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur.

İkinci başvuran Sadun Günay 20 Ekim 2000 tarihinde ölmüştür. Başvuranın sırasıyla eşi ve kızları olan Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve Behiye Özdek merhumun mirasçıları sıfatıyla başvuruyu sürdürme niyetinde olduklarını ifade etmişlerdir. Sadun Günay’ın oğlu olan ilk başvuran Nehyet Günay, kendi adına olduğu kadar babası adına da başvuruda bulunma talebini belirtmiştir. AİHM bu talepleri birleştirmektedir.

Adli yardım talebinden yararlanan başvuranlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde Diyarbakır Barosu avukatlarından M.S. Tanrıkulu tarafından temsil edilmektedirler.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

Başvuranlar Nehyet Günay, Narin Günay, Kudret Günay, Hüsniye Öğlü, Suzan Saruhan ve Behiye Özdek sırasıyla 1975, 1941, 1961, 1968, 1971 ve 1982 doğumlu olup Silopi’de ikamet etmektedirler.

Başvuranlar sırasıyla, 1980 doğumlu olan ve on yedi yaşındayken 11 Temmuz 1987’yi 12’sine bağlayan gece kaybolan Deham Günay’in kardeşi, annesi ve kız kardeşleridir.

A. Deham Günay’ın kaybolmasının ihtilaflı koşulları

1) Başvuranların versiyonu

Başvuran Nehyet Günay (Nehyet) ve kardeşi Deham Günay (Deham) 11 Temmuz 1997 tarihinde, Irak sınırının yakınında yer alan Silopi’de bulunan tarlalarında çalışırken yirmiye yakın jandarma grubu tarafından yakalanmıştır. Nehyet jandarmaların kendilerini sınırın üzerinde yer alan, tarlalarının yakınında geniş bir alana götürdüklerini ve burada bulunan ve içleri silah dolu iki sarı torbayı göstererek, bunların kendilerine ait olup olmadıklarını sorduklarını söylemiştir. Jandarmalar, iki kardeşin olumsuz cevap vermesinin ardından kendilerine «G3» tüfeklerinin dipçikleri ile vurmuştur. Kafasından yaralanan Deham bilincini kaybetmiştir. Kafasından ve yüzünden yaralanan Nehyet ise, jandarmalar tarafından cipe bindirilerek götürülmüştür. Nehyet geceyi geçirmiş olduğu Habur jandarma karakolunda gözaltına alınmadan önce, ilk olarak jandarmalar tarafından yüzünün durumuna rağmen kendisine hiçbir soru yöneltmemiş olan doktora götürülmüş, ardından Savcı huzuruna ve son olarak Silopi Sulh Mahkemesinin huzuruna götürülmüştür. Yüzünün şişmesinden duyduğu rahatsızlıktan dolayı konuşma zorluğu çekmiş ve silahların kendisine ait olup olmadığı konusunda, hâkim tarafından kendisine sorulan tek soruya olumsuz cevap vermiştir.

Başvuran kardeşi Deham’ın kampta bayılmasının ardından kendisini bir daha ne gördüğünü ne duyduğunu belirtmektedir.

Nehyet Habur sınır kapısına getirilmesinin ardından, nöbette olan askerlere kardeşinin durumunu sormuştur. Askerlerden ilki, kardeşinin hastanede olduğu cevabını vermiştir. Nöbet değişiminin ardından, ikinci bir asker kendisine kardeşinin ölmüş olduğunu söylemiştir. Ertesi gün, adliyeye götürülmesi sırasında, jandarma karakolunun komutanı üsteğmene kardeşine ne olduğunu sormuştur. Komutan kardeşinin tarlaya götürülmesini istediğini, tarlaya gittikten sonra da kaçtığını söylemiştir.

2) Resmi versiyon

Sekiz jandarmanın imzaladığı ve Deham ve Nehyet kardeşlerin parmak bastıkları 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağına göre, aynı gün saat 17.30 sıralarında, sınır kulelerinde bulunan nöbetçiler, üç kişinin ellerinde sarı torbalarla sınırı geçerek Irak’tan Türkiye’ye girmeye çalıştıklarını görmüşlerdir. Üç kişiyi izlemeye devam ederek karakola haber vermişlerdir. Bir jandarma grubu nöbetçilere yardım etmek üzere gelmiştir. Muhtemelen Kuzey Iraklı olan üç kişi, torbaları bıraktıktan sonar Irak’a geri dönmüştür. Türk bölgesinde bulunan iki kişi bu torbaları almış ve bir jandarma ekibi onları yakalamıştır. Jandarmalar her iki kişiyi ve taşıdıkları torbalarını aramıştır. Torbalarda farklı kalibrelerde kırk silah bulunmuştur. Şahısların üzerinde bulunan kimlik belgelerine göre, bu kişiler 1980 yılında doğmuş olan Deham Günay ve 1975 yılında doğmuş olan Nehyet Günay imiş.

Deham aynı gün jandarmalara vermiş olduğu ve altında parmak izini taşıyan ifadenin tutanağına göre, düzenli olarak, kardeşi ile birlikte kiralamış oldukları pamuk tarlasına çalışmaya gitmekteydi. Her seferinde kimliklerini nöbetçi jandarmalara bırakmakta ve eve dönerken geri almaktaydılar. Jandarmalar bundan dolayı kendilerine güvenmekteydi. Bir hafta önce, Iraklı bir kişi Silopi’de Deham ile konuşmuş ve kendisine Hezil nehrinden geçerek, Türkiye’ye silah sokma planından bahsetmiştir. Silahları onların tarlasına saklamayı ve pasaportu ile birlikte Türkiye’ye yasal yoldan girerek onları geri almayı düşünmüştür. Bu hizmetin karşılığında Deham’a iki tabanca veya on milyonu avans olarak toplam elli milyon Türk Lirası teklif etmiştir. Deham pazarlığı kabul etmiştir. Silah dolu torbaları tesadüfen bulduklarını zanneden kardeşine bu konuda bilgi vermemiştir. Deham kardeşine bu konudan daha sonra bahsetmeyi düşünmüştür. Anlaşmayı yapmış olduğu Iraklı kaçakçı ve silahları getirmek için Hezil nehrini geçmiş olan diğer üç Iraklı ile gerçekleştirilen kaçakçılık eyleminin gelişimi konusunda detaylı bir betimleme yapmıştır. 11 Temmuz gecesinde başka iki torbanın getirilmesi gerektiğini söylemiştir. Bu tür bir kaçakçılık eylemine ilk kez karıştığını belirterek, kaçakçıları yakalamak için jandarmalar ile işbirliği yapmayı teklif etmiştir.

Nehyet de jandarmalara aynı gün ifade vermiştir. Altında imzasının ve parmak izinin yer aldığı tutanağa göre, avukat yardımından yararlanmak istemediğini belirtmiştir. Tutanakta ayrıca Nehyet’e dilediği takdirde yakınlarının yakalanmasından bilgi sahibi kılınabileceklerinin hatırlatıldığı belirtilmiştir.

Tutanağa göre Nehyet kardeşinin ve kendisinin tarlada, içleri silahlarla dolu iki torba bulduklarını ve bunları jandarmalara teslim etmeden önce tereddüt ettiklerini beyan etmiştir. Jandarmalar onları torbalarla yürürken yakalamıştır. Nehyet silahların menşei konusunda bilgi sahibi olmadığını ve kardeşinin de bu konuda bilgi sahibi olduğunu düşünmediğini, silahları jandarmalara teslim etme refleksini göstermediğine pişman olduğunu belirtmiştir.

Belirtilmemiş bir tarihte yer krokisi düzenlenmiştir. Bu krokiye göre pamuk tarlası üç kontrol kulesi tarafından gözetlenen üçgende yer almıştır. Iraklı kaçakçıların torbaları bıraktıkları yer bu krokide sınır nehrinin kenarında, en yakın kontrol kulesine bir kilometrelik mesafede belirtilmiştir. Torbaların bulundukları yer tarlanın öbür ucunda işaretlenmiştir.

B. Günay kardeşlerin yakalanmasının ardından yürütülen soruşturma

Nehyet tutuklanmalarımın ertesi günü olan 12 Temmuz 1997 tarihinde, sanık olarak Silopi Savcısı tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanlarını yinelemiştir. Yüzünün durumu hakkında çenesindeki şişin diş sorunundan kaynaklandığını açıklamıştır.

Nehyet aynı güm bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Doktor raporunda görünüşe göre 3-4 gün öncesinden kaynaklanan kafatası seviyesinde, kafatasının yan kemiği üzerinde meydana gelmiş bir yara, iki yanakta diş apsesinden dolayı şişkinlik ve iki gözün altında 2cm’lik morluk olduğunu belirtmiştir. İlgilinin hayatının tehlikede olmadığını tespit etmiş ve kendisine üç günlük iş görmezlik raporu vermiştir.

Başvuran yine 12 Temmuz 1997 tarihinde, Silopi Sulh Mahkemesi Hâkimi (Hakim) tarafından sorgulanmıştır. Jandarmaya vermiş olduğu beyanları yinelemiştir. «Kardeşimin silah kaçakçılığı faaliyetlerinin olup olmadığını bilmiyorum. Benimle aynı anda tutuklandı. Ama ardından kaçmış görünmektedir» demiştir. Duruşma tutanağına göre gözaltında kaldığı sürece hiçbir baskıya maruz kalmadığını ve kendisine hiçbir kötü muamele yapılmadığını söylemiştir. Yüzündeki şişkinliğin diş sorunundan kaynaklandığını belirtmiştir. Gözlerinin altındaki morluklar ile ilgili olarak önceki gün sendelediğini ve yüz üstü düştüğünü açıklamıştır. İlgili izlerin jandarmaların davranışlarından kaynaklanmadığı konusunda ısrar etmiştir. Hâkim aynı gün tutuklanmasına karar vermiştir.

Saat 07.00’de dokuz jandarma tarafından imzalanan 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa göre, Deham Günay kendilerine Iraklı kaçakçılar ile randevusu olduğunu ve bu kişilerin tutuklanması için kendileri ile işbirliği yapabileceğini belirtmiştir. Deham pişman olduğunu belirtmiş olmasından dolayı, jandarmalar ona güvenmişlerdir. Bu bilginin ardından jandarmalar sabah saat 03.00’e doğru Deham’ın eşliğinde pusu kurmuşlardır. «Gerekli güvenlik tedbirlerini” almışlardır. Genç adamın, kendi gözetimleri altında, Iraklılar ile buluşmak üzere, sınıra doğru gitmesine izin vermişlerdir. Jandarmalar Deham’ın Iraklılarla uzlaşarak Hezir sınır nehrine doğru kaçmaya başladığını görünce hedef almadan ateş etmiş, ama kaçakları durdurmayı başaramamışlardır. Olay esnasında 7,62 mm’lik 108 kurşun atılmıştır. İlgili yerde hiçbir boş kovan bulunmamıştır. Tutanakta kaçakların tutuklanmasına yönelik olarak yürütülen araştırmaların devam ettiği belirtilmiştir.

Hâkim 14 Temmuz 1997 tarihinde, ortadan kaybolan Deham Günay’ın gıyaben tutuklanmasına karar vermiştir.

C. Günay kardeşlere karşı açılan dava

Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Savcısı (Savcı) 1 Ağustos 1997 tarihli ithamname ile Deham ve Nehyet’e karşı, silah kaçakçılığı ve ulusal sınırlar içine önemli sayıda silah sokmak için çete kurma suçundan dolayı, ateşli ve bıçaklar hakkındaki 6136 sayılı ateşli ve bıçaklar silahlar Kanunun 12. maddesi uyarınca kamu davası açmıştır. İthamnameye göre sanıklar, Irak’tan gelen üç kişi tarafından bırakılan, silahla dolu torbaları almaya giderken, onları kuleden gözetleyen bir nöbetçi tarafından fark edilmişlerdir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde düzenlenen 2 Ekim 1997 tarihli duruşma esnasında, Nehyet’in avukatı, müşterisinin ve kardeşinin yakalanmaları esnasında, jandarmaların şiddetli darbelerine maruz kaldıklarını söylemiştir. Deham’ın kafasına almış olduğu darbelerin ardından öldüğünü ve jandarmaların suçlarını ört pas etmek için, sanığın kaçtığının belirtildiği sahte tutanak düzenlediklerini iddia etmiştir. Nehyet’in de yakalanması esnasında darbelere maruz kaldığını, ancak dinlendiği esnada hazır bulunan jandarmaların misillemesinden korktuğu için, hakime aksini beyan etmiş olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca, müşterisinin aleyhine kanıtların var olmadığının altını çizmiş ve hakkında beraat kararı verilmesini talep etmiştir.

Nehyet 4 Kasım 1997 tarihli duruşmada, 11 Temmuz 1997 tarihinde meydana gelen olayları, hemen hemen AİHM’ye aktardığı gibi sunmuştur. Tek fark DGM’ye kardeşinin kendisi ile aynı anda karakola götürülmüş olduğunu, bu yerde kendilerinin kötü muamelelere tabi tutulduklarını ve kendisinin doktora götürüldüğü esnada, kardeşinin diğer bir araç ile bilmediği bir yere doğru götürüldüğünü beyan etmiştir. Doktor tarafından muayene edilirken yüzünün ve kollarının kan içinde olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, sulh hakiminin, duruşma tutanağını kendisini dinlemeden, sadece dosyaya dayanarak düzenlediğini söylemiştir.

Aynı duruşmada sınır kontrol kulelerinde nöbetçi olan jandarma G.Y.’nın ifadesi de okunmuştur. Soruşturma esnasında alınan bu ifadeye göre G.Y. Hezil nehrini geçerek Türk topraklarına giren üç kişi görmüştür. Türk tarafında, tarlalarda çalışan iki kişi bunlara doğru yönelmiştir. Beş dakika sonra üç kişi Irak’a geri dönmüştür. Türk tarafındaki iki kişi torbaları yol tarafında, samanların arasına gizlemiştir. G.Y. o anda olayları komutanlığa telsiz ile bildirmiştir. Başvuran, kendi adına bu ifadeyi yalanlamıştır.

Başvuranın avukatı yine 4 Kasım 1997 tarihinde, DGM’ye, müvekkiline kötü muamelede bulunan kişilere karşı kovuşturma başlatılmasını talep etmiştir. DGM, kanıt eksikliğinden dolayı talebi aynı gün reddetmiş ve başvuranın yine de ayrı bir şikayette bulunma hakkının olduğunu hatırlatmıştır.

DGM 5 Ekim 1999 tarihinde, oyçokluğu ile 6136 sayılı Kanun gereğince, Nehyet Günay’ı on yıl hapis cezasına çarptırmış ve ömür boyu kamu hizmetinden men etmiştir. Kararın gerekçesinin incelenmesinden mahkumiyet kararının ön soruşturmalar esnasında aynı jandarma tarafından alınan çeşitli ifadelere ve özellikle sanıkların ve nöbette olan G.Y.’nin ifadelerine dayanarak verildiği görülmektedir. DGM, jandarma tarafından bir senaryo hazırlanmış olsaydı çeşitli tanıklıklar arasında tutarsızlıklar olmayacağına itibar etmiştir. Kendi tespit ettiği tutarsızlıkların kardeşlerin birbirini koruma içgüdüsünden kaynaklandığına kanaat getirmiştir. Nöbette olan G.Y.’nin anlattığı şekilde betimlenen olayların, iddia makamının Nehyet’in Iraklı kaçakçılara randevu verdiği suçlamasını teyid ettiğini değerlendirmiştir. Nehyet bölgeyi iyi tanımaktaydı ve Hezil nehrinin kıyısında bulunan tarlalarda çalıştığı için yetkililer tarafından tanınmaktaydı. Bu durumun farkında olan Iraklı kaçakçılar, Nehyet’le iş yapmak için tertip almışlardır. Dolayısıyla, Günay kardeşlerin, silah kaçakçılığında bulunmak üzere, kimliği belirlenmemiş kaçakçılar ile çete kurdukları tespit edilmiştir.

DGM heyeti başkanı, karşı görüşünde, krokiye göre, tanık G.Y.’nin bulunduğu gözlem kulesi ile olayların meydana geldiği tarla arasında 1 200 metrelik bir mesafe olduğunun altını çizmiş ve bu mesafenin görsel tanıklığı şüpheli kıldığını belirtmiştir.

DGM, aynı kararda, Deham’a karşı açılmış olan davayı ayırmıştır.

Nehyet, tutuklu kaldığı süre göz önünde bulundurularak ve ceza infaz indirimi uygulaması uyarınca aynı gün serbest bırakılmıştır.

Başvuran 11 Ekim 1999 tarihinde kararı temyiz etmiştir.

Yargıtay 5 Haziran 2000 tarihinde temyiz başvurusunu reddetmiştir.

D. Deham’ın cinayetinden sorumlu oldukları varsayılan kişilere karşı yürütülen soruşturma

Savcı Deham’ın babası, başvuranlardan Sadun Günay tarafından yapılan suç duyurusunun ardından, iki kardeşin tutuklanmasından sorumlu olan dokuz jandarmaya karşı, Silopi Savcılığı’nda soruşturma başlatmıştır.

Silopi Savcısı 15 Aralık 1997 tarihinde, 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağı imzalamış olan dokuz jandarmadan beşinin zanlı olarak sorgulamasını gerçekleştirmiştir. Aralarında komutan üsteğmen İ.M’nin de bulunduğu bu jandarmalar, ilgili tutanağın içeriğinin doğru olduğunu ve Deham Günay’in hiçbir kötü muameleye tabi tutulmadığını beyan etmiştir.

Jandarmalardan dördünün ifadeleri, artık Silopi bölgesinde olmamalarından dolayı, daha sonra istinabe yoluyla alınmıştır. Bu ifadelerin de tespit tutanağı ile tutarlı olduğu görülmüştür.

17 Aralık 1997 tarihinde karakolda tanık olarak dinlenen başvuranlardan Sadun Günay, karakol komutanının oğlunun başına gelenlerden muhtemelen haberdar olduğunu, ancak, kendisine bilgi vermek istemediğini iddia etmiştir.

Yine 17 Aralık 1997 tarihinde, Deham ve Nehyet’in amcaları, Salih Günay ve Sait Günay, karakolda ifadelerini vermiştir.

Sait Günay tarlada çalışan işçilerin kendisini haberdar ettiğini, kendisinin de aşiretlerinin reisi Süleyman Gündüz’ü bilgilendirdiğini, Süleyman Gündüz’ün Habur birliğinin komutanı ile temas ettiğini, kendilerinin de üç gün sınır boyunca Deham’ı aradıklarını, ancak bulamadıklarını söylemiştir.

Salih Günay ise jandarma birliği komutanının, Deham’ın, Iraklı silah kaçakçılarını tutuklamak için organize edilmiş olan buluşma esnasında kaçtığını ve Deham’ın jandarmaların açtıkları dur ateşi esnasında öldürülebilmiş olduğunu söylemiş olduğunu duyduğunu söylemiştir. Deham’ın cesedinin bulunması için arama çalışmalarına katılmış olduğunu belirtmiştir.

17 Aralık 1997 tarihinde iki jandarma tarafından düzenlenmiş olan ve altında Sadun Günay ile Deham ve Nehyet’in iki amcasının parmak izlerinin yer aldığı tutanakta kendilerine Deham’ın yakalandığını bildiren işçilerin adlarını hatırlamadıkları belirtilmiştir.

Sadun Günay Silopi Savcısı’na gönderdiği 26 Aralık 1997 tarihli mektupta, jandarmalar tarafından yakalanan oğlu Deham’dan hiçbir haber alamadığını söylemiştir. Pamuk tarlasında bulunan silahların menşei konusunda bilgi toplamak için elinden geleni yapacağına söz vermiş ve kendisine oğlu hakkında bilgi verilmesini talep etmiştir.

Sadun Günay 11 Şubat 1998 tarihinde Savcı tarafından dinlenmiş ve oğlu Deham’ın tutuklanmasından sorumlu olan birlik komutanı hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

Günay kardeşlerin diğer bir amcası Fettah Günay da tanık olarak Savcı tarafından dinlenmiştir. 11 Şubat 1998 tarihli ifadesinde Diyarbakır Hapishanesinde bulunan yeğenini ziyaret ettiğini ve yeğeninin kendisine kardeşi Deham’ın kimliğini verdiğini ve birliğin komutanının, kardeşinin kaçtığını kendisine bildirirken, Deham’ın kimliğini iade etmiş olduğunu söylediğini belirtmiştir. Yeğeni Deham’on ortadan kaybolduğunu, kendileri ile birlikte pamuk tarlasında çalışan işçilerden öğrendiğini belirtmiştir.

Başvuranlardan Sadun Günay, 18 Şubat 1998 tarihinde, Kürt tercüman aracılığı ile alınan beyanında oğlu Deham’ın pamuk tarlasında çalışan işçilerin taşınmasından sorumlu olduğunu söylemiştir. Oğulları Nehyet ve Deham’ın jandarmalar tarafından yakalandığını ve Habur birliğinin karakoluna götürüldüklerini işçilerinden öğrendiğini belirtmiştir. Oğullarının o akşam eve dönmemeleri üzerine, ertesi gün aşiretlerinin reisi olan Süleyman Gündüz’ün yardımını istemiştir. Ardından, Süleyman Gündüz ve köyün öğretmeni birlik karakoluna gitmiştir. Kendisi hasta olduğundan onlara eşlik etmemiştir. Komutan kendilerine Deham’ın kaçmış olduğunu ve kimlik belgesinin kardeşi Nehyet’e teslim edilmiş olduğunu belirtmiştir. Ardından, kendilerine Deham’ı aramalarını teklif etmiştir. Aşiretten sekiz veya on kişi Deham’ı üç gün boyunca aramıştır. Aramaları sonuçsuz kalmıştır.

Amcaların üçü de, 18 Şubat 1998 tarihinde jandarmaya verdikleri ifadede, Deham’ın ortadan kaybolduğu günden bu yana kendisinden haber alamadıklarını belirtmiş ve 17 Aralık 1997 ve 11 Şubat 1998 tarihli beyanlarını tekrarlamışlardır.

Başvuranların ikamet ettiği Aktepe köyünün öğretmeni 20 Mart 1998 tarihinde jandarmalar tarafından sorgulanmıştır. Öğretmen, Süleyman Gündüz’le jandarmaya gittiklerini, jandarma komutanına Deham’ın kayıp olduğunu söylediklerini, jandarma komutanının Deham’ı aramaları tavsiyesinde bulunduğunu, üç gün boyunca Deham’ı aradıklarını ama sonuç alamadıklarını belirtmiştir.

Aynı gün, başvuranların aşiretlerinin reisi Süleyman Gündüz, aynı yönde ifade vermiştir.

Nehyet Günay bu soruşturma çerçevesinde hiçbir şekilde sorgulanmamıştır.

Başvuranların avukatı, 8 Mart 1999 tarihinde, Silopi Cumhuriyet Savcısından, gerçekleştirildiği iddia edilen cinayetin sorumluları oldukları varsayılan dokuz jandarmaya karşı açılan soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi istemiştir.

Bunun üzerine Silopi Cumhuriyet Savcısı’nın 16 Nisan 1998 tarihli takipsizlik kararı kendisine tebliğ edilmiştir. Kararda olayın koşulları, 12 Temmuz 1997 tarihli tespit tutanağıyla uyumlu olarak anlatılmaktaydı. Savcı ithamların, kanıt ve gösterge olmaksızın, soyut iddialara dayandığı sonucuna varmıştır.

Başvuranların avukatı, 26 Mart 1999 tarihinde Savcının takipsizlik kararına itiraz etmiştir. Dosyanın yeterince incelenmediğini savunmuş ve AİHS’yi ileri sürmüştür.

Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, 6 Mayıs 1999 tarihinde itirazı reddetmiştir.

HUKUK

I. DEHAM GÜNAY AÇISINDAN AİHS’NİN 2., 3. VE 5. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Başvuranlar öncelikle, Deham Günay’ın, kafasına dipçik ile vuran kolluk kuvvetleri mensupları tarafından öldürüldüğünü iddia etmişlerdir. Deham’ın kaybolduğu sırada kolluk kuvvetlerinin sorumluluğu altında olduğunu belirtmişlerdir. Bu bakımdan Deham’ın, Hükümetin ileri sürdüğü gibi, Irak’lı silah kaçakçılarını tuzağa düşürmek için kullanılmış olduğu varsayılsa bile, Deham’ın reşit olmaması göz önünde bulundurulduğunda bu durum her tutuklunun yaşam hakkını korumakla yükümlü kolluk kuvvetlerinin ciddi bir ihmalini oluşturmaktadır. Başvuranlar, AİHS’nin 2. ve 3.maddelerini ileri sürmüşlerdir.

Başvuranlar ayrıca, Deham Günay’in yakalanma nedenleri kendisine bildirilmediği, yakalanır yakalanmaz hâkim huzuruna çıkartılmadığı ve yakalanmasının yasallığına itiraz edebileceği bir başvuru yolu kullanamadığı için AİHS’nin 5. maddesinin birçok açıdan ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvuranlar yine AİHS’nin 5. maddesi uyarınca Deham’ın yakınlarına yakalanması hakkında bilgi verilmemiş olmasından dolayı da şikâyetçi olmuşlardır.

Başvuranlar son olarak, Deham Günay’in ortadan kayboluş koşullarına ilişkin AİHM içtihatlarına uygun bir soruşturma ve kovuşturma yapılmadığı kanaatindedirler. Özellikle olayların başlıca tanığı olan Nehyet Günay’in bu soruşturma çerçevesinde ifadesinin alınmadığını belirtmişlerdir. Başvuranlar, AİHS’nin 13. maddesini ileri sürülmüşlerdir.

AİHM, davanın koşullarında sözkonusu şikayetlerin AİHS’nin 2., 3. ve 5. maddeleri açısından incelenmesini uygun bulmuştur.

A. Kabuledilebilirlik hakkında

Hükümet, başvuranların ne Anayasa ve İdari Muhakeme Kanunu çerçevesinde idari dava ne Borçlar Kanunu uyarınca tam hukuk davası açmış olmaları muvacehesinde AİHS’nin 2. ve 3. maddelerine dayalı şikayetler açısından iç hukuk yollarının tüketilmediğini savunmuştur.

AİHM, bu davada başvuranların Deham Günay’ın yaşam hakkının korunmamış olması ile ilgili şikâyetlerinin ardından cezai yargı yollarının kullanıldığını ve bu doğrultuda yürütülen soruşturmaların takipsizlik ile sonuçlandığını dikkate almıştır. Dolayısıyla, başvuranlar, AİHS’nin 35. maddesinin 1. paragrafı anlamında bu davada uygun bir hukuk yolunu kullanmışlardır. (Diğerleri arasından, Kanlıbaş Türkiye (karar), no 32444/96, 28 Nisan 2005).

AİHM tarafından müteaddit kere yinelenmiş olan nedenlerden dolayı (Erdoğan Türkiye (karar), no 26337/95, 6 Eylül 2001 ve Şahmo Türkiye (karar), no 57919/00, 14 Mart 2002 Bakınız), başvuranların buna ek olarak Hükümetin dile getirdiği idari veya hukuki işlemleri gerçekleştirmeleri gerekmemektedir.

AİHM, bu nedenle Hükümetin ön itirazını reddeder ve AİHS’nin 35. maddesi uyarınca, Nehyet Günay’ın 3. ve 6. madde şikayetleri haricinde, başkaca bir kabuledilemezlik unsuru bulunmadığını tespit ederek başvuruyu kabuledilebilir ilan eder.

B. Esas hakkında

1) Maddi kısım

a. Tarafların kanıtları

Hükümet ilk olarak kasten öldürme iddiası ile ilgili olarak, AİHM’nin 2. maddesi bağlamında devletin bir sorumluluğu bulunduğuna karşı çıkmıştır. İlk olarak Nehyet Günay’in bu iddiayı ilk olarak 2 Ekim 1997 tarihinde dile getirdiğinin altını çizmiştir. Ayrıca, diğer tanıklıkların Deham Günay’ın kaçtığı ve ortadan kaybolduğu yönünde olduğunu ve hiçbir şekilde kasten öldürme tezini desteklemediğini belirtmiştir.

Hükümet soruşturmanın Deham’ın tabi olduğu kötü muamelelerden dolayı öldüğü iddiasını temel alarak yürütüldüğünü, ancak dosyada bu doğrultuda, başvuran Sadun Günay’ın herhangi bir beyanda veya atıfta bulunduğuna dair bir unsur bulunmadığını eklemiştir.

Ayrıca başvuranların veya Deham’ın yakınlarının yerel yetkililere, 11 Temmuz 1997 tarihinde jandarmalar tarafından imzalanmış olan tutanakta açıklanan olayların başka bir versiyonunu sunabilecek olan, bir görgü tanığı gösteremediklerini belirtmiştir.

Jandarmaların Deham’ın kaçmasını engelleyip engelleyemeyeceği konusunda ise, Hükümet 12 Temmuz 1997 tarihli tutanağa dayanarak, jandarmaların gerekli olan tüm güvenlik önlemlerini aldıklarını ifade etmiştir. Silah kaçakçıları hakkındaki bilgileri Deham’ın kendisinin verdiğini ve işbirliği yapmayı teklif ettiğini eklemiştir. Kaçakçı çetesinin yakalanması sözkonusu olduğundan, jandarmaların Deham’a güvenmeleri son derece doğaldı.

Hükümet Deham Günay’in kaçmasından dolayı yetkililere objektif bir sorumluluğun yüklenemeyeceği, ayrıca hiçbir kanıtın bu kişinin öldüğünü doğrulamadığı sonucuna varmıştır.

Başvuranlar Nehyet ve Deham’ın tarlada şiddetli şekilde dövüldüklerini ve Deham’ın kafasına yediği dipçik