(AİHS m. 5, 6, 8, 13, 26, 34, 36, 41, 43) (ÖNERYILDIZ - TÜRKİYE DAVASI) (NEJDET ŞAHİN VE PERİHAN ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI)

BÜYÜK DAİRE

(Başvuru no. 5786/08)

KARAR

STRAZBURG

12 Kasım 2013

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Söderman - İsveç davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi, aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Josep Casadevall,

Üyeler Guido Raimondi,

Ineta Ziemele

Isabelle Berro-Lefèvre,

Birsan Cornelius,

Bostjan M. Zupancic,

Mirjana Lazarova Trajkovska,

Ledi Bianku,

Zdravka Kalaydjieva,

Christina Pardalos

Julia Laffranque,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Linos-Alexandre Sicilyalılar,

Erik Mose,

Helen Keller,

Helena Jäderblom,

John Silvia,

ve Yazı İşleri Müdürü Erik Fribergh,

3 Nisan 2013 ve 25 Eylül 2013 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı kabul etmiştir:

USUL

1. Bu dava, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre, İsveç vatandaşı olan Bayan Eliza Söderman (“başvurucu”) tarafından, 21 Ocak 2008 tarihinde İsveç Krallığı’na karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 5786/08) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu Stockholm’de avukatlık yapan Bay J. Södergren, Bay K. Lewis ve Bay C. Crafoord tarafından temsil edilmiştir. İsveç Hükümeti (“Hükümet”) Dışişleri Bakanlığı çalışanları, Bay A. Rönquist, Bayan G. Isaksson ve Bay O. Widgren tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, 14 yaşındayken üvey babasının kendisini banyoda gizlice filme almaya teşebbüs ederek kişisel bütünlüğünü ihlal etmesine karşı İsveç Devletinin kendisine başvuru yolu sağlamayarak Sözleşme’nin 8. maddesindeki yükümlülüğüne aykırı davrandığını iddia etmiştir. Başvurucu aynı zamanda Sözleşme’nin 13. maddesini de ileri sürmüştür.

4. Başvuru, Mahkeme’nin Üçüncü Dairesi’ne gönderilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52 § 1 maddesi). Daire Başkanı başvurucunun isminin açıklanmaması talebini kabul etmiş (Mahkeme İçtüzüğü’nün 47. maddesi), ve dava E.S. - İsveç olarak isimlendirilmiştir. 1 Şubat 2011 tarihinde Mahkeme Bölümlerin heyetinde değişikliğe gitmiş (Mahkeme İçtüzüğü’nün 25 § 1 maddesi) ve başvuru, heyeti yeniden oluşturulan Beşinci Daireye gönderilmiştir. 12 Haziran 2012’de Başkan D. Spielmann ve yargıçlar E. Fura, K. Jungwiert, M. Villiger, A. Power-Forde, G. Yudkivska, A. Potocki’den ve Bölüm’ün Yazı İşleri Müdürü C. Westerdiek’den oluşan heyet kararını vermiştir. Daire şikayeti yalnızca 8. madde altında incelemeye karar vermiş, oybirliğiyle kabul edilebilir bulmuş ve üçe karşı dört oyla 8. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. D. Spielmann, M. Villiger ve A. Power-Forde’un ortak karşı oyları karara eklenmiştir.

5. Başvurucu, 19 Eylül 2012 tarihinde davanın Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca Büyük Daire’ye gönderilmesini talep etmiş ve Büyük Daire heyeti bu talebi 19 Kasım 2012’de kabul etmiştir.

6. Büyük Daire heyeti, Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5 maddeleri ile Mahkeme İçtüzüğü’nün 24. maddesi hükmüne göre belirlenmiştir.

7. Başvurucu ve Hükümet ayrıca esasa ilişkin yazılı görüşlerini sunmuşlardır (Madde 59 § 1).

8. Ayrıca, Büyük Daire Başkanı tarafından yazılı usule katılma izni tanınan Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nin müdahil yorumları da kabul edilmiştir (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 44 § 2 maddesi).

9. 22 Mart 2013 tarihinde Büyük Daire Başkanı, başvurucunun 12 Mart 2013 tarihli başvurusuna tanınan gizliliğin kaldırılması talebini kabul etmiştir.

10. 3 Nisan 2013 tarihinde İnsan Hakları Binası’nda kamuya açık bir duruşma yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Bu duruşmada şu kişiler bulunmuştur:

(a) Hükümet adına

Bay A. Rönquist, Vekil, Büyükelçi ve Hukuk İşleri Genel Müdürü, Dışişleri Bakanlığı Vekil

Bay G. Isaksson, Müşterek Vekil, Müdür Yardımcısı, Dışişleri Bakanlığı

Defne O. Widgren, Müşterek vekil, Özel Danışman, Dışişleri Bakanlığı

Defne M. Säfsten, Kıdemli Hukuk Danışmanı, Adalet Bakanlığı,

Bayan V. Lång, Yardımcı Müdür, Adalet Bakanlığı,

Bay C. Rosenmüller, Hukuk Danışmanı, Adalet Bakanlığı, Danışmanlar;

(b) Başvurucu adına

Bay J. Södergren, Avukat,

Bay K. Lewis, Avukat,

Bay C. Crafoord, Avukat,Vekil.

Başvurucu da duruşmada hazır bulunmuştur.

Mahkeme Bay Crafoord, Bay Lewis, Bay Södergren ve Bay Rönquist’in beyanlarını, yanı sıra Yargıçlar Ziemele, Sicilianos, Pinto de Albuquerque ve Zupancic’in sorduğu sorulara verdikleri cevapları dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

11. Başvurucu 1987 doğumlu olup Ludvika’da ikamet etmektedir.

12. 2002 yılının Eylül ayında başvurucu 14 yaşında olduğu sırada, üvey babasının banyodaki çamaşır sepetinin içine kayıt halinde bir video kamera sakladığını ve kameranın duş almadan önce kendisinin soyunduğu noktaya yöneltildiğini keşfetmiştir. Film olaydan hemen sonra kimse görmeksizin yakılmıştır.

13. İki yıl sonra 2004 yılının Eylül ayında başvurucunun annesi olayı polise bildirmiştir. 5 Ekim 2004’te başvurucuya resmi olarak görevlendirilen bir vekil (målsägandebiträde) atanmıştır.

14. 21 Ekim 2005’te savcılık, üvey baba hakkında Ceza Yasası’nın 6. Bölümü, 7 § 3 maddesi uyarınca cinsel taciz suçlamasıyla iddianame düzenlemiştir. Üvey baba ayrıca başvurucunun kuzeni tarafından, 2003 bahar ve yazında 16 yaşındayken kalçasını okşadığı ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeyi arzuladığını söylediği için iki kez cinsel tacizde bulunmakla suçlanmıştır. 2003 yazının sonlarında başvurucu üvey babasını, kendisi soyunduğu sırada odasının penceresinden baktığı iddiasıyla dördüncü kez cinsel tacizle suçlamıştır.

15. 20 Ocak 2006’da, avukatla temsil edilen başvurucu, kişisel bütünlüğünün ihlali nedeniyle 15.000 ve uğradığı manevi zarar nedeniyle 10.000 İsveç Kronu (SEK) olmak üzere ceza yargılamasına ek olarak toplam 25000 SEK tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın belirli kısımlarını ileri sürmeksizin, bu şahsi hak talebini “üvey babasının yargılandığı suç”a dayandırmıştır.

16. Başvurucu, başvurucunun üvey babası, annesi ve kuzeni, Falun Bölge Mahkemesi (Falu Tingsrätt) önünde ifade vermişlerdir. Başvurucu Eylül 2002’de, olay tarihinde, duş almaya hazırlandığı sırada üvey babasının banyoda bir şey yaptığını anlatmıştır. Kamerayı fark ettiğinde aletin kayıt halinde olduğunu, cızırtılı bir ses çıkardığını ve kamerada bir ışığın yanıp söndüğünü söylemiştir. Başvurucu düğmelerin hiç birine dokunmamıştır. Bir havluya sarılı halde bulunan video kamerayı alıp göz yaşları içinde annesine gitmiştir. Üvey baba kamerayı başvurucunun annesinden almıştır. Başvurucu akabinde annesini ve üvey babasını bir filmi yakarken görmüş, fakat bu filmin kendisinin kayda alındığı film olup olmadığından emin olamamıştır.

17. Başvurucunun annesi, başvurucunun ifadesini doğrulamış ve kendisi görmeksizin filmin yakılmış olması nedeniyle, herhangi bir şeyin kaydedilip kaydedilmediğini bilmediğini eklemiştir. Başvurucunun annesi, başvurucunun kuzeninin de suçlanan kişiyle aynı olayları yaşadığını duyana dek, yani 2004’e kadar olayı polise bildirmemiştir.

18. Üvey baba, 1997’den 2003’ün sonbaharına dek başvurucunun annesiyle birlikte yaşadığını anlatmıştır. Başvurucunun annesi ve üvey babası, başka sebeplerin yanı sıra söz konusu olay nedeniyle ayrılmışlardır. Üvey baba gizli bir kamerayla başvurucuyu kaydetmek istemiş, fakat bu anlık dürtüsel bir hareket olmuştur. Kameranın kayıt halinde olup olmadığından ya da bir filmin kaydedilmiş olup olmadığından emin değildir. Üvey babaya göre, başvurucunun annesi hiçbiri görmeksizin filmi yakmıştır.

19. Bölge Mahkemesi, 14 Şubat 2006 tarihli kararıyla Ceza Yasası’nın 6.Bölüm, 7§3 maddesi uyarınca, üvey babayı dört ayrı cinsel taciz suçlamasının hepsinden mahkum etmiştir. İlk cinsel taciz suçlamasına ilişkin olarak Mahkeme, üvey babanın çamaşır sepetine kamerayı saklarken ve açısını banyonun normalde soyunulan kısmına yöneltirken, cinsel bir saikle hareket ettiğini tespit etmiştir. Başvurucunun duyduğu, kameradan gelen cızırtılı sesin kameranın açık olduğuna ve esasen görüntü kaydettiğine dair güçlü bir izlenim yarattığını eklemiştir. Aksi takdirde kamerayı çamaşır sepetinin içine, giysilerin arasında saklamak anlamsız olacaktır. Çamaşır sepetinde bulunan delik, stratejinin oldukça incelikli biçimde planlandığını göstermektedir. Daha sonrasında hiç kimse filmin içeriğini doğrulamamış olsa da, bu koşullar altında üvey babanın başvurucuyu gerçekten çıplakken görüntülediğinin sabit olduğu kabul edilebilir.

20. Üvey babaya yetmiş beş saatlik zorunlu kamu hizmetiyle birlikte hapis cezası verilerek bu ceza tecil edilmiştir. Ayrıca başvurucuya uğradığı zararlar nedeniyle 20.000 SEK tazminat ödemesine hükmedilmiştir.

21. Temyiz incelemesinde, Svea Temyiz Mahkemesi (Svea hovrätt), 16 Ekim 2006 tarihli kararıyla üvey babayı başvurucunun kuzenine karşı işlediği iki cinsel taciz suçu nedeniyle mahkum etmiş, bu sebeple kendisine verilen ceza tecil edilmiş ve üvey babanın günlük 50 SEK üzerinden hesaplanmak üzere, altmış günlük ceza olarak toplam 3.000 SEK ödemesine hükmedilmiştir.

22. Temyiz Mahkemesi, üvey babanın başvurucuya karşı işlediği iddia edilen cinsel taciz suçlamasından beraatine karar vermiştir.

23. Temyiz Mahkemesi, Eylül 2002’de gerçekleşen olayla ilgili olarak, üvey babanın banyoya bir kamera koyduğunun ve başvurucu duş almaya hazırlanmadan önce kayıt sistemini başlattığının sabit olduğunu tespit etmiştir. Buna karşın gerçekten bir kaydın yapılıp yapılmadığı belirsizdir. Mahkeme’ye göre, üvey babanın saikinin cinsel bir amaçla başvurucuyu gizlice filme almak olduğu ise açıktır. Bu saik göz önüne alındığında, ayrıca üvey babanın başvurucunun kendisinin görüntülendiğini öğrenmesini amaçlamadığı da kesin olarak ortaya çıkmaktadır. Mahkeme’ye göre, üvey baba, başvurucunun bunu öğrenmesi riskine de kayıtsız kalmamıştır. Temyiz Mahkemesi, eylemin Ceza Yasası’nın 6. bölümünün 7 § 3 maddesindeki anlamıyla hukuken cinsel taciz teşkil edip etmediğini değerlendirirken, mastürbasyon yaptığı sırada uyuyan kız arkadaşını gizlice filme alan bir erkek hakkındaki Yüksek Mahkeme kararına (NJA 1996 s. 418) atıfta bulunmuştur. Erkek bu davada, kız arkadaşının kendisinin filme alındığını öğrenmesini amaçlamadığı için cinsel taciz suçlamasından beraat etmiştir. Ayrıca Yüksek Mahkeme bahsi geçen kararında, İsveç hukukuna göre bir kişiyi rızası olmaksızın filme almaya karşı genel bir yasak olmaması nedeniyle, tek başına filme alma eyleminin kendiliğinden suç teşkil etmeyeceğine karar vermiştir. Bu muhakeme hattını izleyen Temyiz Mahkemesi, üvey babanın filme almayı amaçladığı durumun, başvurucunun kişisel bütünlüğü için hassas nitelikte olduğu ve başvurucunun yaşı ve üvey babasıyla ilişkisi dikkate alındığında ihlalin özellikle ağır olduğu gerçeğini tespit etse de, üvey babanın, başvurucunun bilgisi olmaksızın onu filme alma eylemi nedeniyle tek başına cezai anlamda sorumlu tutulamayacağı kararına varmıştır. Mahkeme başvurucunun üvey babasının kendisini filme alma teşebbüsünün farkına vardığını, fakat bunun üvey babanın niyeti dahilinde olmadığını kaydetmiştir.

24. Temyiz Mahkemesi, başvurucunun yaşı dikkate alındığında eylemin en azından teorik anlamda çocuk pornografisine teşebbüs (försök till barnpornografibrott) teşkil edebileceğine işaret etmiştir. Ancak üvey babaya karşı bu türde bir isnat yöneltilmediği için Temyiz Mahkemesi kendisinin bu tür bir suçtan sorumlu tutulup tutulamayacağını inceleyememiştir. Sonuç olarak Mahkeme, davranışın son derece menfur bir davranış olduğunu kabul etse de, üvey babanın beraatine karar vermiş ve başvurucunun tazminat talebini reddetmiştir.

25. Temyiz Mahkemesi, 2003 yılı yazının sonuna doğru gerçekleşen olayla ilgili olarak, üvey babanın başvurucuya gizlice bakmak istediğinin sabit olduğu kanısındadır. Mahkeme her ne kadar bu davranışın menfur bir davranış olduğunu kabul etse de, üvey babanın niyeti başvurucunun kendisini görmesi yönünde değildir.

26. 12 Aralık 2007’de Yüksek Mahkeme (Högsta domstolen) temyiz incelemesi talebini reddetmiştir.

II. İÇ HUKUKTAKİ İLGİLİ HÜKÜMLER VE UYGULAMALAR

A. Cinsel Taciz

27. Cinsel taciz suçu (ve bkz. aşağıda çocuk pornografisi) kamu davası kapsamında olup, bu alanda objektiflik ilkesi uygulanmaktadır. Buna göre, savcının mahkumiyet için koşulların eksik olduğuna kanaat getirmesi halinde kovuşturma başlatılmamaktadır. Cinsel tacize ilişkin hüküm Ceza Yasası’nda (Brottsbalken, 1962:700) bulunabilir. Bu kanunun 1 Nisan 2005’ten önceki haline göre:

Cinsel suçlara ilişkin Bölüm 6, Madde 7

“(1). Bir kişinin on beş yaşından küçük bir çocuğa bu Bölüm’de daha önce belirtilenden farklı biçimde, cinsel amaçla dokunması veya çocuğu cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya ya da bu eyleme katılmaya teşvik etmesi halinde, bu kişi cinsel taciz suçundan iki yıla kadar hapis veya para cezasına çarptırılır.

(2). On beş yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşından küçük bir çocuğu baskı, baştan çıkarma veya diğer uygunsuz bir etkiyle cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya veya bu eyleme katılmaya teşvik eden kişi, eylemin pornografik resimlerin üretilmesinin bir unsurunu oluşturması veya bir resmin üretilmesine ilişkin olanlardan farklı koşullarda pornografik poz verme teşkil etmesi halinde de cinsel taciz suçundan cezalandırılır.

(3). Bu hüküm ayrıca, bir kişinin kendisini, niteliği itibariyle saldırı oluşturacak biçimde teşhir eden veya başka bir biçimde, bir kişiye karşı edep duygusunu bariz biçimde ihlal edecek şekilde sözlü ya da yazılı olarak açıkça ahlaksızca davranan kişi için de uygulanır.”

28. 1 Nisan 2005’te bu hüküm 6. Bölüm’ün 10. maddesine dahil edilmiş ve aşağıdaki hali almıştır:
“(1). Bir kişinin on beş yaşından küçük bir çocuğa bu Bölüm’de daha önce belirtilenden farklı şekilde cinsel amaçla el sürmesi veya çocuğu cinsel içerikli bir eylemde bulunmaya veya bu eyleme katılmaya teşvik etmesi halinde, bu kişi cinsel taciz suçundan iki yıla kadar hapis veya para cezasına çarptırılır.

(2). Bu hüküm ayrıca, rahatsızlık yaratabilecek bir biçimde kendisini bir başka kişiye teşhir eden veya başka bir hareketle, bir kişinin cinsel bütünlüğünü ihlal edebilecek biçimde sözlü veya yazılı olarak taciz eden kişiye de uygulanır.”

29. Bir kişinin bu tür bir suça teşebbüsten veya suça hazırlık gibi tamamlanmamış bir cinsel taciz eyleminden sorumlu tutulamayacağını kaydetmek gerekir (bakınız, karşıt anlamından, Ceza Yasası’nın 23. Bölüm, 1. maddesi).

30. Bunun akabinde, 2008 tarihli Cinsel Suçlar Komisyonu, hükmün hazırlık çalışmalarındaki ifadelere dayanarak şu açıklamayı yapmıştır:

“bizim görüşümüze göre, cinsel tacize ilişkin hükmün ikinci paragrafının, aynı zamanda bilinci yerinde olmayan veya uykudaki kişilere yönelik eylemleri de kapsaması gerektiği...yeterince açıktır. Bu sebeple hüküm, vücut bütünlüğüne yönelik suçlar değil, cinsel suçlar kategorisine girmektedir. Bu noktayı, cinsel taciz suçunun nasıl ele alınması gerektiğine ilişkin başlangıç noktası olarak alırsak, bir kişinin bir başka kişiyi cinsel açıdan müdahale teşkil edecek biçimde gizlice filme aldığı veya kişinin fotoğrafını çektiği durumları da cinsel taciz olarak değerlendirmek mümkün olabilir.”

B. Çocuk pornografisine teşebbüs

31. Ceza Yasası’nın ilgili hükümleri şöyledir:

Kamu düzenine karşı suçlara ilişkin 16. Bölüm’ün 10a maddesi

1) bir çocuğu pornografik bir resimde gösteren;

2) bir çocuğun bu tür bir resmini dağıtan, ileten, kullandıran, sergileyen veya başka herhangi bir yolla başka bir kişinin kullanımına açan;

3) bir çocuğun bu tür bir resmini tedarik eden veya satan;

4) bu tür çocuk resimlerinin satıcısı ve alıcısı arasında bağlantı kuran veya bu tür resimlerin ticaretini kolaylaştıran başka herhangi benzer bir girişimde bulunan;

5) bir çocuğun bu tür bir resmini bulunduran

kişi çocuk pornografisi suçundan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır veya suçun hafif bir suç olması halinde altı aya kadar para cezası veya hapis cezasıyla cezalandırılır.

Çocuk ifadesinden, pübertal gelişimini tamamlamamış veya on sekiz yaşının altındaki kişi anlaşılır. Bir kişinin pübertal gelişimi tamamlanmış ise, sadece görüntülenen kişinin on sekiz yaşından küçük olduğunun resimden veya resmin koşullarından bariz biçimde anlaşılması halinde, yukarıda 2-5.bentlerde belirtilen eylemlerden dolayı sorumluluğa hükmedilir.

....”

32. 1 Ocak 2011’den önce yukarıdaki maddenin ikinci paragrafı aşağıdaki gibidir:

“Çocuk ifadesinden, pübertal gelişimini tamamlamamış veya resimden ya da resmin koşullarından bariz biçimde anlaşıldığı hallerde on sekiz yaşından küçük kişi anlaşılır....”

33. “Pornografik resim” terimi yasa metninde tanımlanmamıştır. Hazırlık çalışmalarında, pornografik suçlar hakkındaki hükmün sadece resimlere uygulanacağı, fakat bunun diğerlerinin yanı sıra, basılı yayınlardaki resimler, fotoğrafik resimler, televizyon tekniği veya video kayıtları ile dağıtılan filmler ve resimler de dahil olmak üzere her çeşit resmi kapsadığı belirtilmiştir (Kanun Tasarısı 1978/79:179 s. 9). Ayrıca aşağıdaki görüş belirtilmiştir:

“Suç alanının çok genişlememesi veya değerlendirmesi zor hale gelmemesi için belli bir ölçüde ihtiyat göstermek gerekir. Her çıplak çocuk teşhirinin veya, bazı kişilerin cinsel dürtülerini harekete geçirebilecek olsa dahi, bir çocuğun genital organlarının görünür olduğu tüm resimlerin suç konusu haline getirilmesi amaçlanmamıştır. Bir resmin yasadışı olduğunun kabulü için, bu resmin ortak dile ve genel değerlere göre pornografik olması koşulu vardır.”

34. 1 Ocak 2011 tarihindeki haliyle Yasanın 16. bölüm, 10a maddesinin ikinci paragrafında, yukarıda belirtildiği biçimde değişikliğe gidilmesiyle sonuçlanan bir yasal mevzuat incelemesinde (1357:2010 no’lu yasa), başkaca hususların yanı sıra, tanımla ilgili şöyle denilmiştir (İsveç Hükümeti Resmi Raporları SOU 2007:54, s. 77):

“Hiç bir gerçek bilimsel veya sanatsal yarar taşımayan, bariz ve dikkat çekici bir biçimde cinsel bir saik sergileyen bir resim pornografik olarak kabul edilebilir. (Yasa tasarısı 1970:125 s 79 et seq.). Sadece çocukların açık bir biçimde cinsel çağrışım içeren eylemlere katıldığı resimler değil, aynı zamanda çocukların bu tür eylemlerde bulunan bir ya da birden fazla yetişkinle birlikte göründüğü resimler de çocuk pornografisi suçlarına ilişkin hükmün kapsamına girer. Gösterildiği sırada cinsel bir davranışa katılmış olduğu düşünülmeksizin, bir çocuğun cinsel dürtüler uyandırmak için tasarlanmış bir biçimde göründüğü resimler de suç teşkil eden eylemler kapsamına girebilir. Bir resim, diğerlerinin yanı sıra gerçek bir çocuğun fotoğrafının çekildiği, filme alındığı veya elle çizildiği farklı şekillerde sunulabilir. Farklı teknikler kullanarak, az ya da çok gerçeğe yakın yapay resimler de üretilebilir. Cezai sorumluluğun doğması için resmin gerçek bir çocuğu tasvir etmesi gerekmez; kurgusal çocukların resimleri de sorumluluk kapsamındadır.”

35. Ceza Yasası özel olarak teşebbüsle ilgili şunu belirtmektedir:
Bölüm 16, Madde 17

“Suç işlemeye hazırlık yapan veya iştirak halinde suç işlemeyi planlayan kişi (...) 23. Bölüm hükümleri uyarınca cezalandırılır (...) 10a maddesinde tarif edilen çocuk pornografisi suçunu işlemeye teşebbüs etme suçuna da aynı hüküm uygulanır.”

Bölüm 23, Madde 1

“Bir suçu işlemeye başlamakla birlikte tamamlayamayan kişi, bu amaca yönelik özel hükümlerin varlığı halinde, eylemin suçun tamamlanmasına yol açma tehlikesi varsa veya bu tür bir tehlike sadece beklenmedik koşullar nedeniyle engellenmiş ise, suç işlemeye teşebbüs nedeniyle de cezalandırılır.

Teşebbüs için verilecek ceza tamamlanmış bir suça verilen cezayı aşamaz; ve suçun tamamlanmış hali için öngörülen en hafif ceza iki yıl veya üstü hapis cezası ise, teşebbüs için verilecek ceza hapis cezasından daha az olamaz.”

C. İlgili diğer yasal hükümler

36. Hukuk Usulü Yasası (Rättegångsbalken 1942:740) şöyledir:

Bölüm 17, Madde 3

“Bir tarafın haklı olarak talep ettiğinden başka veya daha fazla herhangi bir şeye hükmedilemez. Mahkeme dışında uzlaşmaya götürülebilecek davalarda hüküm, bir tarafın davasının temeli olarak ileri sürdüğünden farklı olgulara dayandırılamaz.

Bölüm 22, Madde 7

“bir suç işlenmesi sonucunda, ceza kovuşturmasıyla birlikte şahsi hak talepleri için dava açılması halinde, isnat edilen suçun cezalandırılabilir olmadığı kabul edilirse, dava yine de karara bağlanabilir.”

Bölüm 29, Madde 6

“...kovuşturmaya ek şahsi bir hak talebinin bulunması durumunda, mahkemenin cezai sorumluluğa ilişkin tespiti, şahsi hak taleplerinin karara bağlanmasında bağlayıcı olacaktır.”

Bölüm 30, Madde 3

“hüküm ancak hakkında usulüne uygun kovuşturma yürütülmüş olan bir eyleme veya kanun tarafından mahkemenin ceza yetkisine atıfta bulunulan bir konuya ilişkin olabilir. Mahkeme saldırının hukuki nitelendirmesiyle veya talepte belirtilen uygulanabilir yasa hükümleriyle bağlı değildir.”

37. Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası (Skadeståndslag 1972:207) şöyledir:
Bölüm 2, kısım 1

“Kasten veya ihmali davranışıyla fiziksel yaralanmaya veya mala yönelik zarara sebep olan kişi, sebep olduğu yaralanma veya zararı tazmin etmelidir.”

Bölüm 2, kısım 3

“bir başka kişiye, bu kişinin şahsına, özgürlüğüne, huzuruna veya onuruna yönelik saldırı içeren bir suç vasıtasıyla ağır şekilde tecavüzde bulunan kişi, ihlalin yol açtığı zararı tazmin etmelidir.”

D. Gizli filme almaya ilişkin ulusal uygulama

38. Kendisi ve kız arkadaşı arasındaki cinsel birleşmeyi gizlice filme alan ve sonrasında filmi birden fazla kişiye gösteren bir kişiyle ilgili, 16 Ekim 1992 tarihli bir kararında (NJA 1992 s. 594) Yüksek Mahkeme, İsveç hukukuna göre, rızası olmaksızın bir başka kişiyi filme çekmenin yasak olmadığını kaydetmiştir. Mahkeme devamında, söz konusu eylemin ilgili kişinin kişisel bütünlüğünü ağır şekilde ihlal ettiği durumlarda dahi bunun geçerli olduğunu belirtmiştir. Bazı istisnai koşullar dışında, konuya ilişkin geçerli tek koruma, Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 1. bölümünün, 3. kısmıyla bağlantılı olarak (şu anda bu Yasa’nın 2. bölümünün 3. kısmı), hakarete ilişkin cezai hükümler kapsamında mevcuttur. Yüksek Mahkeme, suçlanan kişinin, filmi başkalarına göstererek hakaret suçunu işlediğine kanaat getirmiştir.

39. 27 Haziran 1996 tarihli bir diğer Yüksek Mahkeme kararı (NJA 1996, s. 418), mastürbasyon yaptığı sırada uyuyan kız arkadaşını gizlice filme alan bir erkeğe ilişkindir. Bölge Mahkemesi, eylemlerin, diğerlerinin yanı sıra, cinsel taciz oluşturduğu sonucuna varmış, fakat Temyiz Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme, adamın bu suçtan beraatine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, İsveç hukukunda bir kişiyi rızası olmaksızın filme almaya karşı genel bir yasak olmaması nedeniyle, tek başına filme alma eyleminin kendiliğinden suç oluşturmadığına karar vermiştir.

40. Bununla birlikte, 23 Ekim 2008 tarihli bir başka Yüksek Mahkeme kararı (NJA 2008 s. 946), diğerlerinin yanı sıra, eski kız arkadaşını başka bir erkekle mahrem bir durumda gizlice filme alan ve sonrasında bu filmi, bazı açıklayıcı mesajlarla birlikte başkalarına e-mail yoluyla gönderen bir erkeğe ilişkindir. Temyiz Mahkemesi filme alma eyleminin cinsel taciz oluşturduğuna ve e-maillerden bazılarının gönderilmesinin hakaret teşkil ettiğine kanaat getirmiş ve eski kız arkadaşa, kişisel bütünlüğünün ihlal edilmesi nedeniyle tazminat ödenmesine karar vermiştir. Öne sürülen tacize ilişkin temyiz başvurusunu kabul eden Yüksek Mahkeme, kişinin taciz suçlamasından beraatine karar vermiş ve aynı zamanda İsveç hukukunda gizlice filme almaya karşı genel bir yasak bulunmadığını tekrar etmiştir. Mahkeme ayrıca, gizli filme almanın suç oluşturmadığı hallerde, tazminata da hükmedilemeyeceğini kaydetmiştir. Her ne kadar konuya ilişkin güçlü bir yasal çerçeveye duyulan ihtiyaç, 1960’larda yürütülen İsveç yasal mevzuat çalışmalarında kabul edilmiş ise de, Yüksek Mahkeme bugüne dek bunun herhangi bir somut sonuca yol açmadığını belirtmiştir. Mahkeme bir kişinin, kişisel bütünlüğünü ağır biçimde ihlal eden durumlarda gizlice filme alınmasına yönelik eylemlerin İsveç hukukunda tümüyle cezasız bırakılmış olması olgusunun, Sözleşme’nin 8. maddesinin gerekleriyle uyumlu olup olmadığının son derece şüpheli olduğunu belirtmiştir. Bu tespit karşısında Mahkeme, iç hukuktaki, başka türlü uygulanamayacak nitelikteki hükümleri Sözleşme’ye uygun biçimde yorumlayarak ceza verilip verilemeyeceğini incelemenin haklı olduğunu söylemiştir. Bu doğrultuda mahkeme, Sözleşme’nin ihlal edilmesi nedeniyle tazminata hükmedilmesine ilişkin ulusal içtihada atıfta bulunmuştur. Bununla birlikte mahkeme, hiç kimsenin, işlendiği sırada yasal olarak açıkça suç teşkil etmeyen bir eylem nedeniyle cezalandırılamayacağına ilişkin bir diğer Sözleşme yükümlülüğüne gönderme yapmıştır. Dava konusu filme almanın hiçbir uygulanabilir ceza hükmünün kapsamına girmediği tespit edildikten sonra, eylem cezasız bırakılmış ve hiçbir tazminata hükmedilmemiştir.

E. Gizli filme almayla ilgili yakın tarihli yasal çalışmalar

41. Hükümet 2004’te Vücut Bütünlüğünün Korunmasına İlişkin Komite’ye (Integritetsskyddskommittén), kişisel bütünlüğün korunması için genel yasal hükümlere duyulan ihtiyaca yönelik (verilerin korunması, kişilere karşı suçlar, gizlilik vb. ilişkin yasal mevzuattan ayrı olarak) araştırma yapma talimatı vermiştir. Bu sırada Ceza Yasası gözden geçirilmiş ve Nisan 2005’te, cinsel tacizle ilgili hüküm üzerinde, cinsel amaçlarla gizli filme almayı kapsayabilecek bir değişikliğe gidilmiştir (bkz. yukarıda 28-30. paragraflar).

42. 2008’de Bütünlüğün Korunmasına ilişkin Komite, Ceza Yasası’na yasadışı fotoğraflamayla ilgili eklenecek genel bir hüküm teklifinde bulunmuş ve Adalet Bakanlığı Ocak 2011’de, yasadışı fotoğraflamaya ilişkin bir rapor (Ds 2011:1) yayınlamıştır. Bu raporda, belirli durumlarda fotoğraflamayı ve filme almayı suç haline getirme önerisi getirilmiştir. 1 Mart 2012’de Hükümet “İzinsiz Görüntü Alma” başlıklı bir teklifin görüşülmek üzere Yasama Konseyi’ne (Lagrådet) gönderilmesini onaylamıştır. Yasama Konseyi, diğer hususların yanı sıra, İsveç Anayasası’nın bir parçası olan Basın Özgürlüğü Yasası ve İfade Özgürlüğü Hakkındaki Temel Yasa uyarınca, yayınlamak amaçlı bilgi temin eden kişileri korumayı amaçlayan ilkeler üzerindeki potansiyel etkileri nedeniyle teklifi eleştirmiştir.

43. Bunun sonucunda Hükümet 20 Aralık 2012’de, izinsiz görüntü almanın suç kapsamını değiştiren yeni bir teklif kabul etmiştir. Yasama Konseyi’nin teklifin esasına ilişkin yorumda bulunmaması üzerine Hükümet, Yasama Konseyi’ne 20 Aralık 2012’de gönderdiği hükümet tasarısına uygun olarak, izinsiz görüntü almayı suç haline getirme teklifi içeren tasarıyı 7 Şubat 2013’te İsveç Parlamentosu’na sunmuştur. Yasa 29 Mayıs 2013’te Parlamento tarafından kabul edilmiş (SFS 2013:366) ve 1 Temmuz 2013’te yürürlüğe girmiştir. Bundan itibaren, özgürlük ve barışa karşı suçlara ilişkin Ceza Yasası’nın 4. bölümünün 6a maddesi şöyledir:

“ev, banyo, soyunma odası veya benzer başka mekanların içerisinde bulunan bir kişinin, yasadışı biçimde, teknik araçlarla gizlice görüntüsünü kaydeden bir kişi izinsiz görüntü almaktan, iki yıla kadar para veya hapis cezasıyla cezalandırılır.

Amacı ve diğer koşullar dikkate alındığında eylem haklı görülebilir ise, cezai sorumluluğa hükmedilmez.

Birinci paragraf, bir kamu otoritesi adına bir görevin ifası sırasında teknik araçlarla bir başka kişiyi görüntüleyen kişiye uygulanmaz.”

Somut ifadelerle, bir kişiyi rızası olmaksızın duşta veya banyoda gizlice görüntülemek, izinsiz görüntü alma olarak cezalandırılabilir olacaktır. İzinsiz görüntü alma suçunu işlemek maksadıyla bir kamera koymak veya “hileyle yerleştirmek”, bu suçu işlemeye hazırlık olarak ayrıca cezalandırılabilir olacaktır.

F. Çocuk pornografisi suçuna ilişkin ulusal uygulama

44. On beş yaşını doldurmuş fakat on sekiz yaşından küçük bazı genç kişilerin fotoğraflanması ve filme alınmasıyla ilgili 25 Şubat 2005 tarihli bir kararda (NJA 2005 s. 80) Yüksek Mahkeme, söz konusu kişilerin pübertal gelişimlerinin açıkça tamamlanmış olduğuna ve sadece resimlerden veya görünüşlerinden yola çıkarak bu kişilerin on sekiz yaşını doldurup doldurmadıklarını tespit etmenin imkansız olduğuna karar vermiştir. Resimlere eşlik eden herhangi bir metinden veya diğer koşullardan kişilerin yaşının tespit edilmesi mümkün olmamıştır. Bu tür bir durumda eylemin çocuk pornografisi suçunu oluşturduğuna karar verilemez; resimlerden sorumlu olan kişinin, resmedilen kişilerin yaşının ayırdında olup olmadığının bir önemi yoktur.

G. Sözleşme’nin ihlali nedeniyle tazminata ilişkin ulusal uygulama ve devam eden yasal çalışmalar

45. Bir kişinin, başka iddiaların yanı sıra, ceza yargılamasının aşırı uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası temelinde İsveç Devleti’ne karşı ileri sürdüğü tazminat talebine ilişkin 9 Haziran 2005 tarihli bir kararda (NJA 2005 s. 462) Yüksek Mahkeme, başvurucunun bu madde kapsamındaki hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu tespite dayanan ve, diğerlerinin yanı sıra, 6. ve 13. maddelere, ayrıca özellikle Kudla - Polonya ((BD), no. 30210/96, ECHR 2000-XI) kararı başta olmak üzere, Mahkeme’nin bu hükümlere ilişkin içtihadına atıf yapan Yüksek Mahkeme, başvurucunun, maddi zarar nedeniyle doğrudan haksız fiil sorumluluğuna ilişkin İsveç yasası kapsamında; manevi zarar için de, erişilebilir başka bir hukuk yolu bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 13. maddesi temelinde devletten tazminat talep etme hakkı bulunduğuna kanaat getirmiştir.

46. Bu kararı, 4 Mayıs 2007 tarihinde, uzun tutukluluğa ve Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin (NJA 2007 s. 295) ve 21 Eylül 2007 tarihinde Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin (NJA 2007 s. 584) benzer kararlar izlemiştir.

47. 29 Ekim 2007 tarihinde verilen bir Yüksek Mahkeme kararı (NJA 2007 s. 747), bir kişinin özel bir sigorta şirketine karşı ileri sürdüğü tazminat talebine ilişkindir. Talep, başvurucuyla ilgili olarak yapılan bir gizli takip nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır. Yüksek Mahkeme, Sözleşme’nin bireylere yükümlülük yüklemediğini kaydetmiştir. Mahkeme devamında, öngörülebilirlik ilkesine içkin olan hukukun üstünlüğü ilkesi dikkate alındığında, Sözleşme kapsamında devlete pozitif yükümlülükler yüklenebilecek olsa da, bir kişinin doğrudan Sözleşme temelinde bir başka kişiye tazminat ödemeye zorlanamayacağını belirtmiştir.

48. Sözleşme’nin ihlal edildiği iddiası temelinde tazminat elde etme hakkı, Yüksek Mahkeme tarafından, bilahare Aralık 2009 (NJA 2009 N 70), Nisan 2010 (NJA 2010 s. 363) ve Nisan 2012 tarihli kararlarında (NJA 2012 s. 211) kabul edilmiştir.

49. Buna ilaveten Adalet Şansölyesi, kişilere Sözleşme’nin ihlali nedeniyle tazminat ödenmesine dair çeşitli kararlar vermiştir.

50. Son olarak Mayıs 2009’da Hükümet, mevcut hukuki durumu incelemek üzere Sözleşme ve haksız fiil sorumluluğu hakkında bir komite (en särskild utredare) oluşturmaya karar vermiştir. Aralık 2010’da Komite raporunu (Skadestånd och Europakonventionen, SOU 2010:87) Hükümete sunmuştur. Komite Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’na, gerçek ve tüzel kişilerin Sözleşme ihlalleri nedeniyle devletten veya bir belediyeden maddi ve manevi tazminat elde etmesine izin veren açık bir hüküm koyulmasını önermiştir. Kamu yetkililerine karşı açılacak bu tür bir dava yerel bir mahkeme tarafından incelenecek ve mahkemenin öncelikle Sözleşme’de düzenlenen bir hakkın ihlal edildiğini tespit etmesi gerekecektir. Önerinin amacı, İsveç’in var olan diğer hukuk yollarıyla birlikte, Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesidir.

III. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

A. 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi

51. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989’da kabul edilen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi’ne taraf olan tüm devletler de dahil olmak üzere, Sözleşmeci Devletler üzerinde uluslararası hukuktan doğan bağlayıcı bir güce sahiptir. Sözleşme İsveç tarafından 29 Haziran 1990 tarihinde onaylanmıştır. Sözleşme’nin ilgili maddeleri şöyledir:

Madde 19

“1. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken bedensel veya ruhsal saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, cinsel istismar dahil her türlü suistimal veya kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.

2. Bu tür koruyucu önlemler; burada tanımlanmış olan çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli başkaca yöntemleri ve uygun olduğu takdirde, adli müdahale olduğu kadar, durumun gereklerine göre çocuğa ve onun bakımını üstlenen kişilere, gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir.”

Madde 34

“Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini,

önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar..”

B. Çocukların Cinsel Suistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi

52. Bu Sözleşme, Sözleşme’nin taraflarına, çocuklara yönelik her tür cinsel suistimal ve cinsel istismar biçimlerini önlemek için yasal ve diğer tedbirleri almayı ve çocuk pornografisine ilişkin suçlar da dahil olmak üzere, bazı kasti davranışları cezalandırmayı zorunlu kılar. Sözleşme 25 Ekim 2007 tarihinde İsveç tarafından imzalanmış ve 1 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İsveç, Sözleşme’yi 28 Haziran 2013’te onaylamıştır. Sözleşme’nin “Maddi Ceza Hukuku” başlıklı 6. bölümünün ilgili kısımları şöyledir:

Madde 18 - Cinsel istismar

1. “Tarafların her biri, aşağıdaki kasti davranışların suç¸ teşkil etmesinin sağlanması için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alır:

a) ulusal yasanın ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış¸ bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b) çocukla şu koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak: - baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya, - aile içi de dahil olmak üzere, tanınmış¸ bir güven, otorite veya nüfuzun suiistimal edilmesi veya, - çocuğun, zihinsel veya fiziksel bir engeli veya bağımlı durumda olması nedeniyle, özellikle zayıf durumunun suiistimal edilmesi.

Yukarıdaki 1. fıkranın amacı doğrultusunda, tarafların her biri, çocukla hangi yaşın altında cinsel faaliyetlere girişilemeyeceğine karar verir.

1.a bendi hükümlerinin küçük yaştaki çocuklar arasındaki, karşılıklı rızaya bağlı cinsel faaliyetleri düzenleme amacı bulunmamaktadır. ”

Madde 20 - Çocuk pornografisine ilişkin suçlar

“1.Tarafların her biri, aşağıdaki kasti davranışların, haksız biçimde gerçekleştirilmesi halinde, suç¸ teşkil etmesinin sağlanması için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaktır:

çocuk pornografisi üretmek;

çocuk pornografisi sunmak veya temin etmek;

çocuk pornografisini dağıtmak veya iletmek;

kendisi veya başka biri için çocuk pornografisi tedarik etmek;

çocuk pornografisi bulundurmak;

f. bilgi ve iletişim teknolojilerini kullanarak çocuk pornografisine bilerek erişim sağlamak.

Bu madde kapsamında “çocuk pornografisi”, çocuğu gerçek veya temsili açık bir cinsel davranış içinde görsel olarak gösteren herhangi bir materyal veya çocuğun cinsel organlarının esas itibariyle cinsel amaçla