AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

CANGÖZ VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE

(Başvuru no. 7469/06)

KARAR

STRAZBURG

26 Nisan 2016

Bu karar, Sözleşme’nin 44 § 2. maddesinde yer alan şartlar dâhilinde kesinleşecektir. Şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.

Cangöz ve Diğerleri / Türkiye davasında,

   Başkan,

Julia Laffranque,

Yargıçlar,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Valeriu Griţco,
Ksenija Turković,
Jon Fridrik Kjølbro,
Georges Ravarani,
ve Daire Yazı İşleri Müdürü Abel Campos’un katılımıyla 29 Mart 2016 tarihinde Komite halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) (“Mahkeme”), yukarıdaki başvuruya ilişkin olarak gerçekleştirilen müzakerelerin ardından aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Dava, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Mahkeme önünde on yedi Türk vatandaşı (“başvuranlar”) tarafından 6 Şubat 2006 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan başvurudan (no. 7469/06) ibarettir.

2. İsimleri, doğum tarihleri ve ikamet adresleri ekli tabloda yer alan başvuranlar, İstanbul barosuna kayıtlı olan avukatlar Mihriban Kırdök, Meral Hanbayat, Mehmet Ali Kırdök ve Hasan Kemal Elban tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuranlar, özellikle yakınlarından on yedi tanesinin askerler tarafından öldürülmesinin ve sonrasında bedenlerinin bir otoparkta teşhir edilmesinin Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

4. 17 Mart 2009 tarihinde başvuru, Hükümete iletilmiştir.

OLAYLAR

DAVAYA ÖZGÜ KOŞULLAR

A. Giriş

5. Başvuranların on yedi yakın akrabası, Türkiye’de yasadışı bir örgüt olan Maoist Komünist Partisinin (bundan böyle metin boyunca “MKP” olarak anılacaktır) üyeleriydi. 1970’li yıllardan bu yana çeşitli tarihlerde, başvuranların yakınları hakkında bazı yasadışı örgütlere üye olma ve bu örgütler adına faaliyette bulunma suçlarından ötürü ceza davaları açılmıştır. Çeşitli sürelerle cezaevinde kalmışlar ve serbest kalmalarının ardından, bazıları Türkiye’den ayrılmış ve Avrupa’da farklı ülkelere yerleşmişlerdir.

6. Başvuranların on yedi yakını, 2005 yılının Haziran ayı başlarında, örgütlerinin toplantısını gerçekleştirmek için Tunceli iline yakın Ovacık ilçesinin idari yönetiminde olan kırsal alana gelmeye başlamışlardır. Başvuranların yakınlarının tamamı, 17 ve 18 Haziran 2005 tarihinde, güvenlik güçleri tarafından bu bölgede öldürülmüştür.

7. Başvuranların on yedi yakının isimleri ve başvuranlarla olan yakınlık dereceleri şu şekildedir:

i. Cafer Cangöz, birinci başvuran Mustafa Cangöz’ün oğlu;

ii. Aydın Hanbayat, ikinci başvuran Fatma Hanbayat’ın oğlu;

iii. Okan Ünsal, üçüncü başvuran Bahriye Ünsal’ın oğlu;

iv. Berna Saygılı-Ünsal, dördüncü başvuran Tevfik Fikret Saygılı’nın kızı;

v. Ali Rıza Sabur, beşinci başvuran Hıdır Sabur’un erkek kardeşi;

vi. Alattin Ataş, altıncı başvuran Nari Ataş’ın oğlu;

vii. Cemal Çakmak, yedinci başvuran Zekiye Çakmak’ın oğlu;

viii. Ökkeş Karaoğlu, sekizinci başvuran Hatice Karaoğlu’nun oğlu;

ix. Taylan Yıldız, dokuzuncu başvuran İmiş Yıldız’ın oğlu;

x. Dursun Turgut, onuncu başvuran İbrahim Turgut’un oğlu;

xi. Binali Güler, on birinci başvuran Elif Güler’in eşi;

xii. İbrahim Akdeniz, on ikinci başvuran Mehmet Akdeniz’in oğlu;

xiii. Ahmet Perktaş, on üçüncü başvuran Gülsüm Perktaş’ın oğlu;

xiv. Çağdaş Can, on dördüncü başvuran Şükran Can’ın oğlu;

xv. Gülnaz Yıldız, on beşinci başvuran Teslim Yıldız’ın kızı;

xvi. Ersin Kantar, on altıncı başvuran Erdal Kantar’ın erkek kardeşi; ve

xvii. Kenan Çakıcı, on yedinci başvuran Dilek Çakıcı’nın eşi.

8. 17 ve 18 Haziran 2005 tarihlerinde meydana gelen olaylar taraflar arasında ihtilaflıdır. Bu nedenle, tarafların bu konudaki görüşleri ayrı ayrı ele alınacaktır. Başvuranlar tarafından ibraz edildiği şekliyle söz konusu olaylar aşağıda Bölüm B’de (9-13. paragraflar) verilmiştir. Hükümetin olaylara ilişkin görüşleri ise aşağıda Bölüm C’de (14-20. paragraflar) özetlenmiştir. Tarafların olaylara ilişkin sundukları belgelere dayalı kanıtlar ise aşağıda Bölüm D’de (21-76. paragraflar) özet olarak verilmiştir.

B. Başvuranların olaylara ilişkin görüşleri

9. Başvuranlardan bazıları, 17 Haziran 2005 tarihinde saat yaklaşık 21.00’de, haberlerden, Ovacık’ta dokuz MKP üyesinin askerler tarafından öldürüldüğünü ve silahlı çatışmaların devam ettiğini öğrenmişlerdir.

10. Ertesi gün, yakınlarının öldürülenler arasında olduğundan şüphelenen bazı aile fertleri, daha fazla bilgi edinmek için Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığına gitmişlerdir. Jandarma Komutanlığından herhangi bir bilgi alamadıkları için aileleri temsil eden bir avukat ilçenin savcısıyla görüşmüştür. Savcı, avukata, on yedi kişinin öldürüldüğü bilgisini vermiştir.

11. Bunun üzerine aileler, askeri tesisin otoparkında bekletilmekte olan on yedi cesedin kimliğinin tespit edilmesi için en yakındaki askeri tesise götürülmüşlerdir. Aileler, bazı cesetlerin çıplak olduğunu bildirmişlerdir. Öldürülen kişilerin yüzleri ve bedenleri tanınmayacak şekilde tahrip edildiği için aynı gün kimlik tespiti işlemleri tamamlanamamıştır.

12. Tüm cesetlerin kimliği tespit edildikten ve otopsi işlemleri gerçekleştirildikten sonra cesetler, defin işlemleri için ailelerine teslim edilmiştir. Fotoğraflardan on yedi yakının bedenlerindeki ağır yaralar görülebilmektedir.

C. Hükümetin olaylara ilişkin görüşleri

13. Hükümet, sunduğu görüşlerde, ulusal makamlarca gerçekleştirilen bazı işlemleri özetlemiş (21-27. paragraflarda da özet olarak verilmiştir) ve aşağıdaki bilgileri eklemiştir.

14. Başvuranların yakınları, MKP terör örgütü üyesi olup; bunlardan bazıları Tunceli’de anılan örgütün toplantısına katılmak amacıyla yasadışı yollarla Türkiye’ye giriş yapmıştır. Alınan istihbarat üzerine, devriye gezen helikopter, 17 Haziran 2005 tarihinde terörist grubun Tunceli’ye yakın bir bölgede olduğunu tespit etmiştir. Teröristler, helikoptere ateş açmışlardır. Grubun yeri tespit edildikten sonra teröristlerin yakalanması amacıyla bölgeye güvenlik güçleri gelmiştir. Saat 17:00’de, güvenlik güçleri grupla karşı karşıya gelmiştir. Güvenlik güçlerinin teslim ol uyarısına rağmen, teröristler ateş açmış ve bir asker yaralanmıştır.

15. 18 Haziran 2005 tarihinde saat 9:00’da, güvenlik güçleri ile teröristler arasındaki silahlı çatışmalar son bulmuştur. Güvenlik güçleri, teröristlerinin bedenleri ile birlikte diğer eşyalarının yanı sıra otomatik tüfek ve mühimmat ele geçirmişlerdir. Üç terörist, sağ ele geçirilmiş ve tutuklanmıştır.

16. Aynı gün, silahlı çatışmalar sona erdikten hemen sonra, savcı olay yerine gelmiş, olay yerinde inceleme yapmış, olay yeri raporu düzenlemiş ve on yedi teröristin ölümüne ilişkin soruşturma başlatmıştır. Savcı daha sonra kanıt niteliğinde olmayan veya ekonomik değeri bulunmayan malzemelerin imha edilmesine karar vermiştir.

17. 18 Haziran 2005 tarihinde saat 9.30 ile 14.30 arasında, teröristlerin bedenlerinin ve ele geçirilen tüm eşyaların fotoğrafları çekilmiştir.

18. Ölen kişilerin yakınlarının talebi üzerine, 29 Haziran 2005 tarihinde, savcı, güvenlik güçlerinin teslim ol çağrısı yapmaksızın bir mesafeden ateş açıp açmadıklarının tespit edilmesi için ölen kişilerin kıyafetlerinin ve bedenlerinin incelenmesini istemiştir.

19. Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Kriminal Laboratuvarı, 1 Temmuz 2005 tarihinde, balistik raporunu düzenlemiş ve söz konusu bu raporda, silahlı çatışmalar esnasında on yedi teröristten on altı tanesinin aktif olarak güvenlik güçlerine ateş açtığını belirtilmiştir.

D. Taraflarca ibraz edilen belgelere dayalı deliller

20. Taraflarca ibraz edilen belgeler temelinde aşağıdaki bilgilere ulaşılmıştır.

21. 18 Haziran 2005 tarihinde Ovacık İlçe Jandarma Karakolunda görevli üç astsubayın düzenlediği rapora (bundan böyle “Ovacık raporu” olarak anılacaktır) göre, güvenlik güçleri, MKP üyelerinin Haziran ortalarında Tunceli ile Erzincan illeri sınırlarına yakın Mercan Dağı yakınlarında bir bölgede toplantı yapmayı planladıkları yönünde istihbarat almıştır. Erzurum ve Tunceli illerine bağlı kolluk kuvvetleri, bu istihbarat üzerine 15 Haziran 2005 tarihinde askeri operasyon başlatmıştır. Operasyona havadan destek verilmiştir. 17 Haziran 2005 tarihinde saat 17:00 sularında, operasyonu yürüten güvenlik güçleri, “örgütün silahlı üyelerinden” oluşan bir grupla karşı karşıya gelmiş ve teröristlere teslim ol ihtarında bulunmuştur. Ancak, “örgütün üyeleri” güvenlik güçlerine ateşle karşılık vermiş ve böylece silahlı çatışma başlamıştır. “Teröristler” tarafından açılan ilk ateşte bir asker üst bacağından yaralanmış ve helikopterle hastaneye kaldırılmıştır. Bölge birçok mağaranın bulunduğu dağlık bir arazi olduğu ve bazı bölümleri karla kaplı olduğu ve “yasadışı örgüt üyeleri” teslim olmayı reddedip yoğun ateş açtıkları için çatışmalar ertesi güne kadar devam etmiştir. Ertesi gün saat 10:00 sularında, güvenlik güçlerine açılan ateş sona ermiştir. Bunun üzerine, güvenlik güçleri tarafından arama çalışmalarına başlanmıştır. On beş erkek ve iki kadın “teröristin” bedenine ulaşılmıştır. “Cumhuriyet savcısının verdiği talimat doğrultusunda”, bölgede ele geçirilen cesetler ve silahlar, helikopterle Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığına götürülmüştür.

22. Yukarıda anılan rapora göre, teröristlerin cesetleri ile birlikte 13 otomatik tüfek (bir adet M16, dört adet G3s, yedi adet Kalaşnikof AK47s ve bir adet PKM), G3 marka tüfekten atılmış 23 adet boş kovan ve Kalaşnikof marka tüfekten atılmış 45 adet boş kovan, PKM marka tüfeğe ait 44 adet mermi, G3 marka tüfeğe ait 19 adet mermi, M16 marka tüfeğe ait 76 adet mermi, Kalaşnikof marka tüfeğe ait 77 adet mermi, Kalaşnikof marka tüfeğe ait 11 şarjör, M16 marka marka tüfeğe ait 7 şarjör ve G3 marka tüfeğe ait 12 şarjör ele geçirilmiştir. Aralarında dört adet sırt çantasının, on beş adet erkek ve iki adet kadın kıyafeti ve ayakkabılarının bulunduğu “kanıt niteliğinde olmayan eşyalar”, “savcının verdiği talimat doğrultusunda” imha edilmiştir.

23. Yukarıdaki paragraflarda özet olarak verilen rapor, raporda bahsedilen silahlar ve mühimmatlar, 20 Haziran 2005 tarihinde diğer belgelerle birlikte Ovacık Savcılığına teslim edilmiştir. Askeriye tarafından savcıya sunulmuş olan belgelerin listesini içeren belgeye göre, 15 Haziran 2005 tarihinde operasyonun düzenlenmesine ilişkin yirmi sayfalık askeri bir emir ve operasyonun gerçekleştirileceği bölgenin krokisi, savcıya teslim edilen belgelerden iki tanesidir. Bahsedilen bu iki belge, Mahkemeye sunulmamıştır.

24. Komşu ilçe Kemah İlçe Jandarma Komutanlığında görevli bir subay ve operasyona aktif olarak katılmış 11 jandarma tarafından 18 Haziran 2005 tarihinde diğer bir askeri rapor (bundan böyle “Kemah raporu” olarak anılacaktır) tanzim edilmiştir. Raporda, “yasadışı terör örgütlerinin bölgede kamp kurduğu” ve üyelerinin Erzincan şehir merkezi ile Sarıyazı Köyü arasında gidip gelmekte oldukları bilgilerine yer verilmiştir. Terör örgütü üyelerinin, Sarıyazı Köyünden üç adam ile irtibatta olduklarını ve bu kişilerin teröristlere yardım ettiğini gösteren kanıtlar ve bilgiler mevcuttu. 17 Haziran 2005 tarihinde saat 08:00’de, üç köylüden ikisi yakalanmış ve askerler tarafından ifadeleri alınmıştır. Haklarındaki iddiaları reddettiklerinde, askerler, başvuranların ölmüş olan yakınlarından biri olan Ali Rıza Sabur’un cep telefonunun dinlendiğini ve böylece güvenlik güçlerinin, bölgeye gelmiş olan yasadışı örgüt üyeleriyle irtibat içinde olduklarından haberdar olduklarını söylemişlerdir. Bunun üzerine, iki kişiden birisi, bölgede birkaç silahlı adam gördüğünü ve bu silahlı kişilere yiyecek ve ulaşım konusunda olanak sağlayarak ve yerel bölge hakkında bilgiler vererek yardımcı olduğunu söylemiştir. Söz konusu kişi; jandarmalara, silahlı kişileri en son o günün sabahında gördüğünü ve silahlı kişilerden üç tanesi topalladığı için grubun yavaş yürüdüğünü; bu nedenle yaklaşık bir saatlik yürüme mesafesi uzaklığında bir bölgede olabileceklerini söylemiştir.

25. Yukarıda anılan Kemah raporuna göre, bu bilgiler ışığında askerler, askeri helikopter talep etmiş ve başvuranların yakınlarını bulmak için bilgiyi veren kişiyle birlikte anılan bölgeye gitmiştir. Saat 11:00’de Kobra tipi askeri helikopterden silahlı kişilerin nehir yatağında olduğu belirlenmiştir. Silahlı kişilerden birisi helikopteri fark ettiğinde, ateş açmış ve silahlı kişilerin dokuzunun öldürüldüğü silahlı çatışmalar başlamıştır. Aynı gün saat 16:30’da, bölgede güvenlik önlemleri alan askerler, yoğun ateş altında kalmıştır. Bunun üzerine tekrar silahlı çatışmalar başlamış ve ertesi gün yani 18 Haziran 2005 sabahı saat 09:00’a kadar devam etmiştir. Operasyonlar sona erdiğinde, sekiz kişinin – ikisi kadın – daha cesedi ve silahları ele geçirilmiştir. Üç adamdan bir önceki gün sabah yakalanan ve başvuranların yakınlarının tespitinde askerlere yardımcı olan kişi, bu süre zarfında askerlerle birlikteydi ve ölü ele geçirilen kişilerin, bölgeye geldikten sonra kendisi ile iki arkadaşının yardım ettikleri kişiler olduğunu teşhis etmiştir. Raporda ayrıca, olayın Ovacık ile Kemah ilçelerinin sınırında meydana geldiği; Ovacık savcısının, bu bağlamda operasyondan haberdar edildiğini ve savcının, askerlere on yedi kişinin cesedinin ve beraberindeki eşyaların Ovacık ilçesine götürülmesi talimatını verdiği belirtilmektedir.

26. Ankara Jandarma Genel Komutanlığı, 18 Haziran 2005 tarihinde bir basın açıklaması yapmış ve operasyonlar esnasında “on yedi teröristin ölü ele geçirildiğini ve üç teröristin sağ yakalandığını” bildirmiştir.

27. Ayrıca, 18 Haziran 2005 tarihinde, başvuranların vekili Meral Hanbayat, Malatya Savcılığına bir dilekçe sunmuş ve vurulduğu mesafenin tespit edilmesi için ikinci başvuranın oğlu Aydın Hanbayat’ın cesedi ve kıyafetleri üzerinde gerekli adli tıp incelemelerinin yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Aydın Hanbayat’ın ateş edip etmediğinin tespit edilmesi için ellerinde barut kalıntısı bulunup bulunulmadığının incelenmesi de talep edilmiştir.

28. Ovacık savcısı tarafından 18 Haziran 2005 tarihinde hazırlanan raporda, başvuranların yakınlarının öldürüldüğü bölge güvenli olmadığı ve bu nedenle savcının cesetleri incelemek üzere bölgeye gidemediği belirtilmiştir. Bu nedenle, cesetlerin Ovacık ilçesine askeri helikopterle taşınmasına karar verilmiştir. Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığına getirildikten sonra ölen kişilerin cesetleri, askeri araçlar için tahsis edilmiş olan otoparka konulmuştur. Kimlikleri henüz tespit edilmediği için her cesede bir numara verilmiştir.

29. İki doktor ile birlikte Ovacık savcısı, otoparka gelmiş ve ölen kişilerin cesetleri üzerinde incelemeler yapmıştır. Savcı, on yedi cesedin tamamının kıyafetli olduğunu belirtmiş ve incelemelerin yapılması için kıyafetlerin çıkarılması talimatını vermiştir. Ölen kişilerin, kıyafetli ve kıyafetsiz olarak fotoğrafları çekilmiştir. Savcı ve doktorlar, ölen kişilerin bedenlerinde ağır yaralar gözlemlediklerini kaydetmişlerdir. Kıyafetler aranmış ve on altı kimlik belgesi ele geçirilmiştir. Savcı, bazı kimlik belgelerinin sahte olabileceğinden şüphelendiği için bedenlere verilen sayı etiketlerinin muhafaza edilmesine karar vermiştir. Daha sonra kimlik belgelerinden on tanesinin ölenlere ait olduğu; geriye kalan altı tanesinin ise başka kişilerin adına düzenlenmiş olduğu tespit edilmiştir.

30. İki doktor, on yedi kişinin tamamının kurşun ve şarapnel parçalarının neden olduğu yaralar sonucunda öldüğü ancak detaylı otopsi işlemlerinin yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Bunun üzerine, ölen kişilerin cesetleri jandarma astsubaya teslim edilmiş ve ilgili görevli, cesetleri, aynı gün saat 20:00 sularında Adli Tıp Kurumunun en yakın grup başkanlığı olan Malatya Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığına götürmüştür. İlgili belgede, on yedi kişinin üzerinden çıkarılan kıyafetlerin görevli astsubaya teslim edilip edilmediği belirtilmemiştir.

31. Aynı günün akşamı, ölen kişilerin bazılarını tanıdıklarını iddia eden üç kişi, Malatya Adli Tıp Kurumuna gelmiş ve Cafer Cangöz, Aydın Hanbayat, Ökkeş Karaoğlu, Okan Ünsal, İbrahim Akdeniz ve Gülnaz Yıldız’ın cesetlerini teşhis etmişlerdir.

32. Aynı günün akşamı, adli tıp patoloji uzmanı otopsi işlemlerine başlamış ve ertesi sabah saat 06:30’da otopsi işlemleri tamamlanmıştır. Otopsi sürecinde gerçekleştirilen tüm işlemler Malatya savcısının huzurunda detaylı şekilde aynen kayda geçirilmiştir. Cesetlerden alınan kan ve idrar örnekleri, bu kişilerin alkol alıp almadıkları veya ilaç kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi için ayrıntılı analize gönderilmiştir. Cesetlerin ellerinden svap örnekleri alınmış ve ellerinde barut kalıntısı olup olmadığının tespit edilmesi için balistik incelemeye gönderilmiştir. Cesetlerden çıkarılan mermiler ve şarapnel parçaları da ayrıntılı inceleme için gönderilmiştir. Kimlik tespiti amacıyla parmak izi alınmıştır.

33. Adli tıp patoloji uzmanlarının otopsi raporunda yer verilen tespitlerine göre, ölenlerin sekizi patlayıcı madde; üç tanesi kurşun ve geri kalan altısı ise hem patlayıcı madde hem de kurşun ile öldürülmüşlerdir. Adli tıp patoloji uzmanları, on yedi kişinin vurulduğu mesafelerin tespit edilmesi için ölenlerin kıyafetlerinde daha ayrıntılı incelemeler yapılması gerektiği kanaatine varmışlardır. Bu bağlamda, biri hariç tüm ölen kişilerin kıyafetlerinin çıkarılmış olduğunu ve geriye kalan on altı kişinin on üçüne ait kıyafetlerin kendilerine verilmediğini belirtmişlerdir.

34. Otopsi işlemleri sona erdikten sonra, Malatya savcısı cesetlerin ve kıyafetlerin Ovacık savcılığına geri gönderilmesini istemiştir.

35. Ovacık savcısı, 21 Haziran 2005 tarihinde, Kemah’ta görevli meslektaşına yazdığı yazı ile üç kişinin yakalanmasına ilişkin soruşturma evraklarının kopyasını talep etmiştir (bkz. yukarıda, 25-26. paragraflar). Mahkemeye sunulan evraklara göre, Kemah savcısı bu talebi yerine getirmiş ve soruşturma dosyasının bir kopyasını Ovacık savcısına göndermiştir.

36. Kemah savcısının soruşturma dosyasından; güvenlik güçlerinin, 9 Haziran 2005 tarihinde başvuranların yakınlarının cep telefonlarının dinlenmesi için bir hâkimden izin aldıkları ve başvuranların yakınlarından bazılarının, aralarında bu kişilere lojistik destek sağladıkları gerekçesiyle yakalanan kişilerin de bulunduğu birkaç bölge halkı ile yaptıkları telefon görüşmelerinin 9 – 17 Haziran 2005 tarihleri arasında yetkililer tarafından dinlenildiği görülmektedir. 11 Haziran 2005 tarihinde hazırlanan dinlenen telefon görüşmeleri kayıtlarına göre, başvuranların yakınları araç kiralanması ve bölgedeki ulaşımlarının kolaylaştırılması gibi konuları telefonda görüşmüşlerdir.

37. Başvuranların yakınlarının cesetleri ile birlikte ele geçirilen silahların daha önceki bir olayda kullanılıp kullanılmadığının ve G3 marka tüfeğe ait 22 adet boş kovan ve Kalaşnikof marka tüfeğe ait 45 adet boş kovanın cesetlerin yanında bulunan G3 ve Kalaşnikof marka tüfeklerden atılıp atılmadığının ve böylece silahlı çatışmada kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi için, Ovacık savcısı, 21 Haziran 2005 tarihinde, Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığından cesetlerin beraberinde bulunan silahları ve mühimmatı Bölge Adli Tıp Laboratuarlarına göndermelerini istemiştir.

38. 19 ve 20 Haziran 2005 tarihlerinde, cesetlerin çoğu aileleri tarafından resmi olarak teşhis edilmiş ve defin belgeleri düzenlenmiştir.

39. 22 Haziran 2005 tarihinde Cafer Cangöz, Berna Saygılı-Ünsal ve Ökkeş Karaoğlu isimli üç kişinin kimlikleri de, Malatya Emniyet Müdürlüğünde yapılan parmak izi incelemeleri sonrasında resmi olarak tespit edilmiştir.

40. Aynı gün, operasyon sırasında yaralanan ve hava yoluyla hastaneye kaldırılan askerin sağlık durumuna ilişkin rapor Ovacık savcısına sunulmuştur (bk. yukarıda 22. paragraf). Bu rapora göre, ilgili asker 18-30 Haziran 2005 tarihleri arasında sol kalça kemiğinin yabancı bir cisimle hayati tehlike arz etmeyecek ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanması” nedeniyle Elazığ’da askeri hastanede tedavi görmüştür.

41. Başvuranlardan üçü, Fatma Hanbayat, Mustafa Cangöz ve İmiş Yıldız, vekilleri aracılığıyla 27 Haziran 2005 tarihinde, Ovacık Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunmuşlardır. Bu üç başvuran, şikâyet dilekçelerinde, ölmüş olan üç yakınlarının kıyafetlerinin çıkarıldığını ve otopsi işlemleri için Malatya’ya götürülmeden önce Ovacık’ta askeri tesiste teşhir edildiğini iddia etmiştir. Üç başvuran ayrıca otopsi işlemlerinden sonra kıyafetleri görmediklerini eklemiştir. Soruşturmaya devam edilmeden önce yakınlarının nasıl öldürüldüğünün tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Kıyafetler üzerinde yapılacak adli tıp incelemesinin çok önemli olduğunu belirtmiş ve savcıdan bu işlemin yapılmasının sağlamasını rica etmişlerdir.

42. Şikâyetlerinde, üç başvuran savcıya, yakınlarının önceden uyarıda ve teslim olmaları yönünde herhangi bir girişimde bulunulmaksızın, belirli bir mesafeden bomba atılmak suretiyle öldürüldüklerine ilişkin “güçlü emareler” olduğunu bildirmişlerdir. Savcıdan ivedilikle tarafsız bir soruşturma yürütülmesini ve operasyonların gerçekleştirildiği bölgede incelemelerde bulunulmasını talep etmişlerdir. Savcıdan ayrıca suç teşkil ettiğini iddia ettikleri yakınlarının kıyafetlerinin çıkarılması ve cesetlerinin teşhir edilmesi hususlarında gerekli soruşturmanın yürütülmesini talep etmişlerdir. Son olarak üç başvuran, savcıdan soruşturma dosyasındaki belgelerin kopyalarının kendilerine verilmesini istemiştir.

43. Ovacık savcısı başvuranların bulunduğu şikâyet sonrasında, aynı gün Ovacık Sulh Ceza Mahkemesine bu şikâyeti iletmiş ve mahkemeye, bu konuda “üç başvuranın, terör örgütünün ölen üyeleriyle ilişkisi dikkate alındığında, başvuranlara soruşturma dosyasından belgelerin verilmesinin soruşturmayı tehlikeye düşüreceği” yönündeki görüşlerini bildirmiştir. Savcı, Sulh Ceza Mahkemesinden soruşturma dosyasına ilişkin olarak gizlilik kararı verilmesini ve böylece üç başvuran veya vekillerinin ve başka kişilerin, soruşturma dosyasını incelemesine veya otopsi raporları dışında, dosyadaki belgeleri almasına olanak tanınmamasını talep etmiştir.

44. Ovacık Sulh Ceza Mahkemesi, aynı gün savcının talebini kabul etmiştir. Aynı gün savcı, Sulh Ceza Mahkemesi kararını üç başvurana vermiş ve söz konusu mahkeme kararı ışığında, taleplerinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını ve bu nedenle dosyadan otopsi raporları haricinde herhangi bir belge veremeyeceğini belirtmiştir. Otopsi raporlarının birer kopyası aynı gün üç başvuranın vekiline verilmiştir.

45. Ovacık savcısı, 29 Haziran 2005 tarihinde, İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına yazı yazmış ve bu yazıda Malatya Adli Tıp Kurumunda on yedi kişinin bedenleri üzerinde otopsi işlemlerinin gerçekleştirildiğini ancak Malatya’da bu görevi gerçekleştirebilecek uzman olmadığı için ölen kişilerin bazılarına ait olan kıyafetlerin herhangi bir incelemeye tabi tutulmadan savcılığa geri gönderildiğini belirtmiştir. Savcı, üç başvuranın yakınlarının herhangi bir uyarı yapılmaksızın öldürülmüş olabileceği yönündeki iddialarından da bahsetmiş ve bu bağlamda başvuranların, yakınlarının kıyafetlerinin adli incelemeye tabi tutulmasını talep ettiklerini bildirmiştir. Savcı bu yazı beraberinde Cemal Çakmak, Cağdaş Can, Okan Ünsal ve İbrahim Akdeniz isimli kişilerin üzerinden çıkarılan kıyafetleri göndermiş ve Adli Tıp Kurumuna bu kıyafetler üzerinde gerekli incelemelerin yapılması talimatını vermiştir.

46. Yukarıda bahsedilen üç başvuran (bk. 42. paragraf), 1 Temmuz 2005 tarihinde, Ovacık Sulh Ceza Mahkemesinin soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına yönelik verdiği karara itirazda bulunmuş ve kısıtlama kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Üç başvuran, itiraz başvuruları esnasında, savcı ile görüştüklerini ve ölen yakınlarının kıyafetlerinin adli incelemeye tabi tutulması yönündeki taleplerini tekrarladıklarını; ancak savcının kendilerine kıyafetlerin “yetkililerin bu şekilde uygun görmesi nedeniyle operasyon sonrasında imha edildiğini” söylediğini dile getirmişlerdir. Üç başvuran ayrıca, askeri operasyonun düzenlenmesine ilişkin olan belgeleri değil; sadece soruşturma aşamasında yapılan işlemlere ilişkin belgeleri talep ettiklerini bildirmiştir. Bu belgelere soruşturmaya etkin şekilde katılmalarını öngören yasal haklarını kullanmak için ihtiyaç duyduklarını ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, soruşturmaya konu olay ve olgular failler ve savcılar tarafından bilinirken, aynı olay ve olguların davalılardan saklanmasının silahların eşitliği ilkesine uygun olmadığını ve bu bağlamda, sadece failler tarafından hazırlanan ve mahiyetini bilmedikleri ve bu nedenle itirazda bulunamadıkları belgeler temelinde yürütülen soruşturmanın adil şekilde sonuçlanmayacağının açık olduğunu iddia etmişlerdir.

47. Başvuranlar ayrıca soruşturma dosyasına erişimlerinin kısıtlanmasına ilişkin kararın gerekçesine itirazda bulunmuş ve amacı olayların nasıl gerçekleştiğinin ortaya konmasını sağlamak olan soruşturma aşamasına katılmaları nedeniyle soruşturmanın nasıl tehlikeye gireceğini sorgulamışlardır. Yakınlarının üzerinde olan kıyafetler gibi bazı kanıtların savcının talimatı ile imha edildiğini belirtmişlerdir. Başvuranlar; bu durumun, patlayıcı maddeler ile öldürülenlerin kıyafetlerinin adli tıp kurumuna gönderilirken kurşun ile öldürülenlerin kıyafetlerinin imha edildiğinin göstergesi olduğunu iddia etmişlerdir. İmha edilen bu kıyafetlerin, ölen kişilerin vurulduğu mesafenin tespit edilmesinde önemli rol oynayabileceğini belirtmişlerdir. Başvuranlar ayrıca; savcının, henüz operasyonun yürütüldüğü yerde incelemelerde bulunmamasından ve bu nedenle bu bölgeden toplanan kanıtların nasıl toplandığına ilişkin ciddi soruların mevcut olmasından şikâyetçi olmuşlardır. Başvuranlar, son olarak, Sözleşme’nin 2 ve 13. maddeleri ile Yasadışı, Keyfi ve Yargısız İnfazların Etkin Şekilde Önlenmesi ve Soruşturulmasına İlişkin İlkelerin (24 Mayıs 1989 tarihinde Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından kabul eden 1989/65 sayılı Tavsiye Kararı) 16. paragrafına atıfta bulunmuş ve soruşturmaya dâhil edilmemelerinin bu hükümlere aykırı olduğunu öne sürmüşlerdir.

48. Başvuranların itirazı, Tunceli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 20 Temmuz 2005 tarihinde reddedilmiştir.

49. Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Kriminal Laboratuarı, 1 Temmuz 2005 tarihinde, ölen on yedi kişinin elinden alınan svap örneklerine ilişkin raporu yayımlamıştır. Bu rapora göre, başvuranların on yedi yakınlarından on altı tanesinin avuç içinde ve dışında barut kalıntıları mevcuttu. Raporda, avuç içinin dışında barut kalıntısına rastlanılması, söz konusu kişinin silahı ateşlediği veya ateşlenen silaha yakın mesafede bulunduğu anlamına geldiği belirtilmiştir. Avuç içinde barut kalıntısına rastlanılmasının ise, söz konusu kişinin silah taşıdığının veya barut kalıntıları bulunan nesnelere temas ettiğinin veya silah ateşlendiğinde yakın mesafede bulunduğunun göstergesi olduğu kaydedilmiştir. Aynı raporda, bir silahı ateşlememiş olmakla birlikte silah, kurşunun neden olduğu yara veya silahı ateşlemiş olan başka bir kişinin eli gibi nesnelere temas eden kişinin elinde de barut kalıntısına rastlanabileceği belirtilmiştir.

50. 6 Temmuz 2005 tarihinde, aralarında on dört başvuranın bulunduğu, ölen kişilerin on altı yakını, vekilleri aracılığıyla Ovacık savcısına şikâyette bulunmuşlardır.

51. Ölenlerin yakınları öncelikle, soruşturma dosyasına erişimleri engellendiği için savcılık dosyasındaki delil veya bilgilerin hiçbirine ulaşma fırsatlarının olmadığını ve bu nedenle, şikâyetlerinde dile getirdikleri savların, kaçınılmaz olarak sadece otopsi raporlarına ve bizzat duydukları veya şahit oldukları hususlara dayandığını belirtmişlerdir. Yakınlarının öldürülmesinden ve güvenlik güçleri tarafından cesetlerin teşhir edilmesinden şikâyetçi olmuşlardır. Ölenlerin yakınları ayrıca, yakınlarının bazılarının bedenleri bombalar nedeniyle tanınmayacak şekilde tahrip edildiği için iddia edildiği şekilde silahlı bir çatışmanın yaşanmadığı ve yakınlarının askeri helikopterlerden yasaya aykırı şekilde açılan ateş sonucu öldürüldükleri kanaatine ulaştıklarını belirtmişlerdir. Her halükarda, yaşları ve beşinde mevcut olan çeşitli fiziksel engeller dikkate alındığında, yakınlarının dağlık bir bölgede aktif şekilde askerlerle silahlı çatışmaya katılabilecek durumda olmadıklarını ileri sürmüşlerdir. Ayrıca, yakınlarının cesetlerinin yanında silahların bulunduğu iddia edilmiş olsa bile, askeri helikopterler karşısında bu silahların etkili olmayacağını; bu nedenle, yakınlarının orantısız güç kullanılması sonucu öldürüldüklerinin aşikâr olduğunu ileri sürmüşlerdir.

52. Ölenlerin yakınları, daha önceki birkaç durumda üçü tarafından dile getirilmiş olan soruşturma dosyasına erişimlerinin engellendiği ve soruşturma makamlarınca soruşturma aşamasında belirli işlemlerin gerçekleştirilmediği yönündeki eleştirileri de (bk. yukarıda 42-43. ve 47-48. paragraflar) tekrar dile getirmişlerdir. Bu bağlamda, özellikle yakınlarının kıyafetlerinin yetkililer tarafından imha edilmesine vurgu yapmışlardır. Önemli kanıtların adli merciler olmaksızın maktullerin öldürüldüğü olayda yer alan ve bu nedenle soruşturma altında olan güvenlik güçleri tarafından toplanmasından şikâyetçi olmuşlardır.

53. Ölen kişilerin yakınları, bu kişilerin yasaya aykırı şekilde ve Sözleşme de dâhil Türkiye’nin taraf olduğu birçok uluslararası antlaşma kapsamındaki yükümlülüklerine ihlal teşkil edecek şekilde öldürüldüklerini ve yaşamlarını tehdit etmeyecek biçimde yakalanmaları için hiçbir girişimde bulunulmadığını iddia etmişlerdir. Ayrıca, güvenlik güçlerinin, yakınlarının çıplak cesetlerini kamuya teşhir ederek başka bir suç işlediklerini öne sürmüşlerdir. Savcıyı, yakınlarının öldürülmesinin ciddiyetine uygun bağımsız ve etkili bir soruşturma yürütmeye davet etmişlerdir.

54. Diğer başvuranlarla birlikte 6 Temmuz 2005 tarihinde ibraz ettiği şikâyet dilekçesinin yanı sıra Başvuran Tevfik Fikret Saygılı, eşi Necla Saygılı ile birlikte, Ovacık savcısına başka bir şikâyet dilekçesi sunmuştur. Bu dilekçelerinde, söz konusu çift, kızları Berna Saygılı Ünsal’ın öldürülmesi konusunda şikâyetçi olmuş ve özellikle kızlarının ve beraberindeki on altı arkadaşının söz konusu zamanda silahsız olduğunu ve bu nedenle askerlerle aralarında silahlı bir çatışma yaşanmadığını iddia etmişlerdir. Kızlarının öldürüldüğü bölgede savcı tarafından gerekli tedbirlerin alınmamasından ve böylece bölgedeki kanıtların yok olmasına olanak tanınmasından şikâyetçi olmuşlardır. Ayrıca, kızlarının cesedinin askerler tarafından teşhir edilmesinden şikâyetçi olmuşlardır.

55. Ovacık savcısı, çeşitli tarihlerde, çeşitli ilçe ve illerde bulunan meslektaşlarından kendi yargı alanında yaşayan başvuranların ifadelerinin alınmasını istemiştir. Taraflarca sunulan belgelere göre, savcılar bu talebi yerine getirmiş ve başvuranların on iki tanesinin ve on yedi ölen kişinin diğer dört yakın akrabasının ifadelerini almışlardır. Ölen kişilerin yakınları ifadelerinde iddialarını tekrar dile getirmiş ve şikâyetlerini bildirmişlerdir. Kendileri ölen yakınlarının cesetlerinin teşhir edildiğini bizzat görmemelerine rağmen, başka kişilerden bu yönde duyumlar aldıklarını dile getirmişlerdir.

56. Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarı, 19 Ağustos 2005 tarihinde, operasyon bölgesinde ele geçirilen silahlar ve boş kovanlar üzerinde yaptığı incelemeleri sonuçlandırmıştır (bk. yukarıda 23 ve 38. paragraflar). Söz konusu raporda, Kalaşnikof marka tüfeğe ait 45 boş kovandan 43 tanesinin operasyon alanında ele geçirilen yedi Kalaşnikof marka tüfekten atıldığı tespit edilmiştir. Geriye kalan iki boş kovan ise bölgede bulunan tüfekler arasında yer almayan başka iki Kaşanikof marka tüfekten atılmıştır. Raporda ayrıca, G3 marka tüfeğe ait 23 boş kovandan 22 tanesinin, söz konusu bölgede ele geçirilen dört adet G3 marka tüfekten atıldığı tespit edilmiştir. Geriye kalan G3 marka tüfeğe ait boş kovanların üzerinde herhangi bir iz bulunmadığı için herhangi bir inceleme yapılamamıştır.

57. Adli Tıp Kurumu, 23 Eylül 2005 tarihinde, Ovacık savcısının 29 Haziran 2005 tarihli ölen dört kişinin öldürüldükleri esnada üzerlerinde olan kıyafetlerin incelenmesine yönelik talebine ilişkin raporu tanzim etmiştir. Raporda, dört takım kıyafet üzerinde bulunan deliklerin kurşun deliği olmadığı; Cemal Çakmak’a ait olan dördüncü kıyafet takımının üzerinde yer alan deliklerde barut kalıntısına rastlanmadığı ve bu nedenle vuruldukları mesafenin tespit edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

58. Başvuranlar, 23 Kasım 2005 tarihinde, Ovacık savcısından otopsi raporunun bir kopyası ile yakınlarının üzerlerinden çıkarılan kıyafetleri üzerinde yapılan incelemeye istinaden düzenlenen belgenin bir kopyasının kendilerine verilmesini talep etmişlerdir. Savcı, başvuranların bu talebini 8 Aralık 2005 tarihinde yerine getirmiştir.

59. Eylül 2005 ile Haziran 2006 tarihleri arasında, bir dizi balistik incelemesi yapılmış ve bu incelemeler sonrasında, Ovacık savcısına cesetlerin yanında ele geçirilen tüfeklerin ve boş kovanların başka bir olayda kullanılmadığı bildirilmiştir.

60. Ovacık savcısı, 20 Haziran 2006 tarihinde, soruşturmayı sonlandırmıştır. Yukarıdaki paragraflarda belirtilen belgelerin bazılarından özetle bahsettikten sonra savcı, kararında aşağıdaki hususları dile getirmiştir:

“Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 86 ve 87. maddelerinde otopsinin nasıl yapılacağı düzenlenmiş olup otopsi tutanaklarında açıkça belirtildiği üzere, ölü ele geçirilen MKP/HKO terör örgütü mensupları olan cesetleri tanıyan bulunmadığından Ovacık ilçesinde cesetlerin kimlik tespiti yapılamamıştır. Ayrıca, cesetlerin üzerindeki kıyafetlerin Cumhuriyet Savcısının emri ile otopsi işlemleri için tecrit edilmiştir. Bu nedenle cesetlerin herhangi bir şekilde teşhir edilmek amacıyla güvenlik güçlerince çırılçıplak soyulmamıştır. Kıyafetlerin çıkarılması bir zorunluluk olup; suç teşkil etmemiştir.

Öldürülme olayına ilişkin yapılan şikâyet açısından ise, MKP/HKO terör örgütü 19 Haziran ve 23 Haziran 2005 tarihlerinde basın açıklamaları yapmış ve bu basın açıklamalarında, ölü ele geçirilen maktullerin terör örgütü üyesi oldukları açıkça belirtilmiş ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti açıkça düşman olarak adlandırılmıştır. Örneğin basın açıklamalarında şu ifadelere yer verilmiştir: “faşist Türk Devleti ile partimiz Maoist Komünist Partisi önderliğindeki Halk Kurtuluş Ordusu (HKO) güçleri arasında meydana gelen çatışmada on yedi savaşçı yoldaşımızı şehit verdik”. Böylece bu basın açıklamaları, maktullerin terör örgütü üyesi olduklarını göstermekle kalmayıp; güvenlik güçleriyle yaşanan silahlı çatışma sonucunda öldüklerini teyit eder niteliktedir.

MKP/HKO terör örgütünün amacı ve stratejisi, Türkiye Cumhuriyeti’nin mevcut anayasal düzenini silah zoru ile yıkmak ve yerine farklı bir rejim getirmektir. Maktuller, MKP/HKO örgütü mensuplarıdır ve devletin anayasal düzenini zorla değiştirmek amacı doğrultusunda adı geçen örgüt adına silahlı ve yasadışı faaliyetlerde bulunmuşlardır. Soruşturma belgeleri, ele geçirilen silahların niteliği, dosyadaki diğer tüm belge ve bilgiler ile maktullerin güvenlik güçlerinin teslim ol ihtarlarına uymadıkları hususu birlikte değerlendirildiğinde, adı geçen maktullerin MKP/HKO üyesi oldukları ve örgütün anayasal düzeni silah zoru ile değiştirmek amacı doğrultusunda hareket ettiği kesin olarak anlaşılmıştır.

Buna ilaveten, MKP/HKO terör örgütü tarafından yapılan basın açıklamasında, maktullerin tamamının MKP/HKO terör örgütü üyesi oldukları açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, maktuller, anayasal düzeni silah zoruyla değiştirme amacı doğrultusunda faaliyet gösteren yasadışı MKP/HKO terör örgütünün mensupları olup; bu örgüt adına silahlı ve yasadışı faaliyetlerde bulunmaktaydılar. Maktullerin yasadışı MKP/HKO terör örgütü üyesi oldukları, bu örgüt adına silahlı faaliyetlerde bulundukları ve böylece Türkiye Cumhuriyeti’nin anayasal düzenini değiştirmeye teşebbüs etme suçunu işledikleri hususunda tarafımca fezleke düzenlenmiş ve Malatya savcılığına gönderilmiştir.

Maktuller, toplu olarak gezinmekte ve dolaşmaktaydılar. Amaçları, güvenlik güçlerine zayiat yaşatmaktı. Güvenlik güçlerinin teslim ol ihtarına rağmen ilk ateş edenler teröristlerdi. Açılan ilk ateş neticesinde, güvenlik güçlerinden biri yaralanmıştır. Sonrasında, teslim ol ihtarlarına rağmen, terörist grup ateş açmaya devam etmiştir. Topyekun silahlı saldırı ile karşı karşıya kalan güvenlik güçlerinin ateş açmaktan başka bir seçeneği kalmamıştır. Böylece “mutlak gerekli” ve “makul” olma ölçütü karşılanmış böylece başvuranların yakınlarının öldürülmesi meşru kılınmıştır.

Teröristler, sözde ideallerini gerçekleştirmek için planlar yapmış ve bu planlar doğrultusunda hareket etmişlerdir. Ölürken dahi öldürmeyi düşünüyorlardı. Üzerlerinde bulunan patlayıcılar ve el bombaları ile tuzaklar hazırlamış ve güvenlik güçleri, ağır yaralı olduklarında veya ölüm anlarında bedenlerinin kaldırılması için kendilerine yaklaştığında patlayacak şekilde ayarlamışlardır. Güvenlik güçlerinin, teröristlerin sözde son görevlerini (tuzakları) engellemek maksadıyla teröristlerin bedenlerinde ağır tahribat etkisi yaratacak şekilde karşılık vermeleri, güvenlik güçleri de kendi vücutlarının bütünlüğünü ve yaşamlarını korumak amacıyla hareket ettikleri için “meşru müdafaa” ve “zaruret hali” içerisinde gerçekleştirilen meşru bir eylem olarak kabul edilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10 Ekim 1995 tarihli ve 1213/271 sayılı kararında belirtildiği üzere, saldırının varlığı geniş anlamda yorumlanmalıdır. Saldırının başlayacağının kesin olduğu durumlarda, başlayacağı artık muhakkak olan bir saldırı olarak nitelendirilebilir. Henüz sona ermiş olması ancak tekrar başlaması korkusunun bulunması halinde ise, söz konusu saldırının henüz sona ermediğinin kabul edilmesi gerekir.

Söz konusu olayda, güvenlik güçlerinin MKP/HKO terör örgütü mensupları olan maktulleri ısrarlı biçimde uyardıkları ve durmaları ve teslim olmaları yönünde ihtarlarda bulunulduğu sabit görülmüştür. MKP/HKO terör örgütü mensubu olan ve ateş açıp; jandarma erinin yaralanmasına neden olan maktuller, silahlarıyla birlikte ölü ele geçirilmiştir.

Terörle mücadele kapsamında alınan tedbirler esnasında, 1481 sayılı Yasanın 1-3 maddeleri ile 280 sayılı Yasa’nın 24. maddesine istinaden çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 39-40 maddeleri ve 2559 sayılı Yasa’nın Ek 6 § 2 maddesi uyarınca güvenlik güçleri silah kullanma yetkilerine haizdir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2 § 2 maddesi uyarınca, mutlak surette gerekli olan durumlarda güvenlik güçlerinin silah kullanabileceği hükme bağlanmıştır.

MKP/HKO terör örgütü üyelerinin ölü olarak ele geçirilmesinde güvenlik güçlerinin Türk Ceza Kanunu’nun 24-25. maddeleri, AİHS’in 2 § 2. madde hükmü ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17 § 4 madde hükmü uyarınca kendilerine tanınan yetki ve görevler dâhilinde silah kullanmışlardır. Eylemlerinin meşru müdafaa kapsamında meşru olduğu açıkça tespit edilmiştir. Bu nedenle, maktulleri öldüren güvenlik güçleri ile operasyonu planlayan ve yapılması emrini veren güvenlik güçleri ile idari yetkililer tarafından bir suç işlenmemiştir... Bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir...”

61. Başvuranlar 14 ve 22 Temmuz 2006 tarihlerinde savcılığın kararına itiraz etmişlerdir. Bulundukları beyanlarda Kemah raporuna da atıfta bulunmuş ve bu rapor ile Ovacık raporu arasındaki uyuşmazlıklara dikkat çekmişlerdir. Bu bahisle, özellikle Kemah raporunda on yedi yakınlarının teslim olmaları için yapılan herhangi bir ihtardan bahsedilmediğini ileri sürmüşlerdir. Ovacık raporunda ise yakınlarına yönelik teslim ol çağrısında bulunulduğu belirtilmiştir. Başvuranlar, bu bağlamda, soruşturmayı kapatırken hangi raporunun gerçeği yansıttığını değerlendirmeye yönelik bir çalışma yapmak yerine savcının, teslim ol uyarılarına ilişkin herhangi bir bilgi yer almayan Kemah raporunu tamamıyla göz ardı ettiğini ve sadece Ovacık raporu temelinde karar verdiğini belirtmişlerdir.

62. Başvuranlar ayrıca, güvenlik güçlerinin operasyonda aldığı görevlere ve bulunduğu faaliyetlere yönelik soruşturma yapılmadığını ileri sürmüşlerdir. Aslında, bu güvenlik güçlerinin isimleri dahi verilmemiş veya ifadelerine başvurulmamıştır. Ayrıca, operasyon esnasında güvenlik güçlerince hangi tür silahların kullanıldığının tespit edilmesine yönelik herhangi bir girişimde bulunulmamıştır.

63. Başvuranlar ayrıca, Kemah savcılığının soruşturma dosyasında yer alan ve yakınlarına yardım ettikleri iddiasıyla yakalanan üç kişinin eylemlerine ilişkin belgelere atıfta bulunmuşlardır. Bu belgelerin, Ovacık raporunda iddia edildiği gibi güvenlik güçlerinin 17 Haziran 2005 tarihinde yakınları ile basit şekilde “karşı karşıya” kalmadıklarını gösterdiğini ileri sürmüşlerdir (bk. yukarıda 22. paragraf). Aksine, bu belgeler, söz konusu operasyonun aslında 2 Haziran 2005 tarihinde başladığını ve titizlikle yürütüldüğünü göstermiştir. Örneğin, yakınlarından on iki tanesinin Erzincan’a geldikleri tarih olan 2 Haziran 2005 tarihi itibariyle güvenlik güçleri tarafından yakından takip edilmiş ve yardım sağladıkları gerekçesiyle soruşturma altında olan üç kişi ile yaptıkları telefon görüşmeleri dinlenmiş ve buluşma anlarının fotoğrafları çekilmiştir. Başvuranlara göre, soruşturmaya ilişkin bu temel bilgiler, güvenlik güçlerinin yakınlarını daha erken bir aşamada yakalamak yerine yakınlarını öldürmeye yönelik yapılacak operasyon için uygun koşullara sahip kırsal bölgeye gitmelerini tercih ettiklerini göstermektedir. Ancak, önemli ve meydana gelen olaylarla ilgili olmasına rağmen, yukarıdaki faktörlerden hiçbiri soruşturma aşamasında savcı tarafından dikkate alınmamıştır.

64. Başvuranlar; savcının Kemah raporunun içeriğini dikkate almış olsaydı, askerler tarafından yakınlarına ateş açılmadan önce herhangi bir uyarının yapılmadığı kanaatine varacağını iddia etmişlerdir. Aslında, ilk temasın gözcülük yapan yakınları ile helikopterde olan güvenlik güçleri arasında olduğu hususu dikkate alındığında, çatışma öncesinde uyarıda bulunulması mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, maktullerin öldürülmesini meşru müdafaa kapsamında değerlendirirken savcının esas aldığı, bulunulduğu iddia edilen teslim ol ihtarları dayanaktan yoksundur.

65. Başvuranlar ayrıca, yakınlarının bombalı tuzak kullandığı iddiasından yola çıkarak savcının ağır silahların kullanımına yönelik sunduğu gerekçeyi eleştirmişlerdir. Başvuranlar, dosyada savcının bu kanaatini destekler nitelikte herhangi bir belge olmadığını ileri sürmüşlerdir. Özellikle, bombalı tuzaklar olduğu yönünde iddialarda bulunmamış olan askerlerin ifadesine başvurulmadan bu tür bir sonuca ulaşmak mümkün görünmemektedir. Başvuranlar, bu şekilde bir yaklaşımla savcının, var olmayan kanıtların yerine kendi öznel varsayımlarını koyduğunu ve bu nedenle edindiği kanaatin, hukuki bir değer teşkil edemeyeceğini ve başvurulan gücün aşırı olmadığını ortaya koyamayacağını ileri sürmüşlerdir.

66. Başvuranlar; savcının, yakınlarının nasıl öldürüldüğünü net bir şekilde ortaya koyamadığını öne sürmüşlerdir. Olay hakkında 17 Haziran 2005 tarihinde medyaya yansıyan haberlere göre, ilk etapta yakınlarının dokuzu bomba ile öldürülmüştür. Başvuranlar, basında yer alan bu haberlerin, Kemah askeri raporuna uygun olduğunu dile getirmişlerdir. Başvuranlara göre, ilk etapta gerçekleştirilen ağır bombalama sonrasında karada bulunan askerler başvuranların geriye kalan sekiz yakını çevresinde çember oluşturdukları ve bu kişilere ateş ettikleri için geriye kalan kişiler çoğunlukla mermiyle öldürülmüştür.

67. Başvuranlar ayrıca, yakınlarının ellerinden alınan svap örneklerinin, bağımsız olan Adli Tıp Kurumu yerine Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Kriminal Laboratuarında incelenmesini eleştirmişlerdir. Ayrıca, yakınlarının ağır silahların kullanıldığı askeri bir operasyon esnasında öldürüldüğü ve cesetlerinin operasyonda yer alan askerler tarafından taşındığı dikkate alındığında, savcının ölen kişilerin ellerinde barut kalıntısı olduğunu gösteren adli tıp raporlarını temel alarak başvuranların yakınlarının silahlı çatışmalarda yer aldığına dair ulaştığı kanaat, dosyada yer alan diğer bilgilerle örtüşmüyordu.

68. Ayrıca, tüfeklerin üzerindeki parmak izlerinin yakınlarına ait olup olmadığının tespiti amacıyla tüfekler üzerinde parmak izi incelemesi de yapılmamıştır. Benzer şekilde, operasyon sonrasında sadece G3 ve Kalaşnikof marka tüfeklere ait boş kovanlar bulunmuş olmasının, operasyonda sadece G3 ve Kalaşnikof marka tüfekler kullanıldığı varsayımına yol açabilecek olmasına rağmen, bu boş kovanların tam olarak nerede ele geçirildiğinin belirtilmemesi ve askerler tarafından kullanılan tüfeklerden atılan boş kovanların toplanmaması bu varsayımı çürütmüştür.

69. Yukarıdaki hususlara ilaveten, bulundukları şikâyette başvuranlar, savcı tarafından yakınlarını öldüren askerlerin adlarının tespit edilmemesini, hem yakınlarının hem de askerlerin tam konumlarının ve hareketlerinin tespit edilmemesini, olay yeri incelemesi yapılmamasını, güvenlik güçleri tarafından kullanılan silahların tespit edilmemesini ve yakınlarının üzerinden çıkarılan kıyafetlerin muhafaza edilmemesini eleştirmişlerdir.

70. Başvuranlar, bu ciddi eksiklikler göz önüne alındığında etkin soruşturma yürütüldüğünden bahsedilemeyeceğini iddia etmişlerdir. Nitekim soruşturma bir bütün olarak incelendiğinde, operasyon sonrasında askeri raporları düzenleyen güvenlik güçlerinin ve akabinde savcının, başvuranların yakınların