© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2015. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2015. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2015. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

BÜYÜK DAİRE

HASSAN – BİRLEŞİK KRALLIK

(Başvuru no. 29750/09)

KARAR

STRAZBURG

16 Eylül 2014

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

İçindekiler

USUL

OLAYLAR

I.  DAVANIN KOŞULLARI

A.  Irak’ın işgali

B.  Başvurucunun kardeşinin Britanya güçleri tarafından esir alınması

C.   Bucca Kampı’nda tutulma

D.  Tarama süreci

E.  Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda sivillerin tutulduğu alandaki varlığına ve muhtemel tahliyesine ilişkin deliller

F.  Tarek Hassan’ın bedeninin bulunması

G.  Hazine Avukatlarıyla yazışmalar ve yasal işlemler

II.   KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK, İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A.  Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri’nin İlgili Hükümleri

B.  Antlaşmalar Hukukuna Dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesi

C.  Uluslararası Adalet Divanı’nın uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişkiye dair içtihadı

D.  Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun Uluslararası Hukukun Parçalara Ayrılmasına ilişkin Raporu

E.  Lordlar Kamarası’nın Al-Jedda davasındaki kararı

F.  İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 15. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 4. maddesi uyarınca tutmaya ilişkin olarak yükümlülük azaltma (derogasyon)

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

I.  MAHKEME’NİN DELİLLERE VE OLGULARIN TESPİTİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

A.  Tarafların görüşleri

1.  Başvurucu

2.  Hükümet

B.  Mahkeme’nin olgulara ilişkin değerlendirmesi

II.  SÖZLEŞME’NİN 2. VE 3. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

A.  Tarafların görüşleri

1.  Başvurucu

2.  Hükümet

B.  Mahkeme’nin değerlendirmesi

III.  SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1, 2, 3 VE 4 MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA

A.  Yargı yetkisi

1.  Tarafların görüşleri

2.  Mahkeme’nin değerlendirmesi

B.  Madde 5 §§ 1, 2, 3 ve 4’e ilişkin şikayetlerin esası hakkında

1.  Tarafların görüşleri

2.  Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Hassan – Birleşik Krallık davasında,

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:

Başkan Dean Spielmann,
Üyeler Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Dragoljub Popović,
George Nicolaou,
Luis López Guerra,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Ledi Bianku,
Zdravka Kalaydjieva,
Vincent A. De Gaetano,
Angelika Nußberger,
Paul Mahoney,
Faris Vehabović,
Robert Spano,
ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Michael O’Boyle.

11 Aralık 2013 ve 25 Haziran 2014 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme aşağıdaki kararı 25 Haziran 2014 tarihinde kabul etmiştir.

USUL

1. Dava, bir Irak vatandaşı olan Bay Khadim Resaan Hassan (“başvurucu”) tarafından, 5 Haziran 2009 tarihinde, Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda’ya karşı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 29750/09) kaynaklanmıştır.

2. Başvurucu, Londra’da çalışan dava vekilleri olan Bay T. Otty, QC ve Bay T. Hickman’la beraber, Birmingham’da çalışan bir avukat olan Bay P. Shiner tarafından temsil edilmiştir. Birleşik Krallık Hükümeti (“Hükümet”) Dışişleri ve Milletler Topluluğu Ofisi temsilcisi Bayan R. Tomlinson tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, kardeşinin Britanya güçlerince Irak’ta yakalandığını ve tutulduğunu ve ardından açıklanamayan koşullarda ölü olarak bulunduğunu iddia etmiştir. Sözleşme’nin 5 §§ 1, 2, 3 ve 4 fıkraları uyarınca yakalama ve tutmanın keyfi ve hukuka aykırı olduğu ve usul güvencelerinden yoksun olduğu ve 2, 3 ve 5. maddeleri uyarınca Birleşik Krallık yetkililerinin tutma, kötü muamele ve ölüm koşullarına ilişkin bir soruşturma yürütmediğinden şikayetçi olmuştur.

4. Başvuru, Mahkeme’nin 4. Dairesi’ne yönlendirilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52. maddesi). Başvurunun incelenmesi, Al-Skeini ve Diğerleri – Birleşik Krallık [BD], no. 55721/07, İHAM 2011 davasında alınacak kararın sonrasına bırakılmıştır. Daha sonra 30 Ağustos 2011’de başvuru Hükümet’e iletilmiştir.

5. 4 Haziran 2013’te Daire, yargı yetkisini Büyük Daire’ye bırakmaya karar vermiştir. Büyük Daire heyeti, Sözleşme’nin 27 §§ 2 ve 3 fıkralarına ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 24. maddesine göre oluşturulmuştur.

6. Hem başvurucular hem de Hükümet kabul edilebilirlik ve esasa dair ek yazılı dilekçe sunmuşlardır ve Essex Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nden Profesör Françoise Hampson ve Profesör Noam Lubell’in (“Müdahil”) müdahil görüşleri alınmıştır.

7. Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda, 11 Aralık 2013’te kamuya açık bir oturum yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğü’nün 59 § 3 maddesi).

Bu duruşmada Mahkeme önünde şu kişiler bulunmuştur:

(a) Hükümet adına
Bayan R. Tomlinson, Hükümet Görevlisi,
BayJ. Eadie QC,
BayC. Staker, Vekil,
BayM. Addison,
Bayan A. McLeod, Danışmanlar;

(b) başvurucu adına
BayT. Otty QC,
BayT. Cleaver, Vekil,
BayP. Shiner,
Bayan B. Shiner,
Bayan L. Shiner, Danışmanlar.

Mahkeme, Bay Eadie ve Bay Otty’nin beyanlarını ve onlara Mahkeme tarafından sorulan sorulara verdikleri yanıtları dinlemiştir.

OLAYLAR

I.  DAVANIN KOŞULLARI

8. Tarafların sunduğu biçimiyle, davaya ilişkin olaylar aşağıdaki gibi özetlenebilir. Taraflar arasında tartışmalı olan olgular bakımından, tarafların her birinin olayları anlatım biçimi ayrı olarak aktarılmıştır.

A.  Irak’ın işgali

9. 20 Mart 2003 günü, Birleşik Krallık’ın büyük bir güçle ve Avustalya, Danimarka ve Polonya’nın küçük birliklerle katıldığı Birleşik Devletler tarafından yönetilen tek bir komuta altındaki bir silahlı güçler koalisyonu, Kuveyt sınırı üzerindeki toplanma noktasından Irak’ı işgal etmeye başlamıştır. 5 Nisan 2003 itibarıyla Britanya kuvvetleri Basra’yı ele geçirmiş ve 9 Nisan 2003 itibarıyla Birleşik Devletler orduları Bağdat’ın kontrolünü ele geçirmiştir. 1 Mayıs 2003’te Irak’taki büyük askeri operasyonların tamamlandığı duyurulmuştur.

B.  Başvurucunun kardeşinin Britanya güçleri tarafından esir alınması

10. İşgalden evvel, başvurucu, Baas Partisi milli sekreterliğinde genel müdür ve Baas Partisi’nin ordusu olan Kudüs Ordusu’nda general olarak görev yapmıştır. Basra bölgesindeki bir liman kenti olan, Kuveyt sınırının yakınında ve Basra şehrinden 50 kilometre uzaklıktaki Umm Qasr’da yaşamıştır. Britanya ordusu Basra’nın işgaline giriştikten sonra, Baas Partisi’nin üst düzey üyelerini gözaltına almaya başlamıştır. Diğer Baas Partisi üyeleri Irak milisleri tarafından öldürülmüştür. Bu nedenle başvurucu ve ailesi, başvurucunun kardeşi Tarek Resaan Hassan’ı (bundan sonra “Tarek Hassan”) ve kuzenini aile evini korumak üzere bırakarak saklanmak üzere şehirden ayrılmıştır.

11. Hükümetin verdiği bilgiye göre, Britanya ordusunun bir biriminin üyeleri (the 1st Battalion The Black Watch) 23 Nisan 2003 günü sabah erken saatlerde başvurucuyu yakalamak umuduyla başvurucunun evine gitmiştir. Başvurucu burada bulunamamıştır; fakat Britanya güçleri, olay yerinde yakalamayı yapan birim tarafından tutulan raporda (“tabur kaydı”) “silahlı adam” olarak tarif edilen Tarek Hassan’la karşılaşmıştır. Aynı rapora göre, Tarek Hassan evin çatısında elinde AK-47 marka bir makineli tüfekle bulunmuştur. Tabur kaydında, “silahlı adam”ın kendisini başvurucunun kardeşi olarak tanıttığı ve sabah 6.30 civarında yakalandığı belirtilmiştir. Raporda ayrıca yakalamayı yapan askerler tarafından evde başka ateşli silahlar ve Baas Partisi ve Kudüs Ordusu’nun yereldeki üyelerine ilişkin istihbarat değeri taşıyan çeşitli belgenin bulunduğu belirtilmiştir.

12. Başvurucunun 30 Kasım 2006 tarihli ifadesine göre, Tarek Hassan başvurucunun yokluğunda 22 Nisan 2003 tarihinde Britanya güçleri tarafından yakalanmıştır. Bu ifadeye göre başvurucu şöyle demiştir: “Kız kardeşlerim askeri makamlara ulaştıklarında, onlara kardeşimi serbest bırakmadan önce benim onlara teslim olmak zorunda olduğumu söylemişler.” 12 Eylül 2008 tarihli daha sonraki bir ifadesinde, başvurucu, kız kardeşlerinden bahsetmemiş, fakat bunun yerine arkadaşı Saeed Teryag ve komşusu Haj Salem’den Britanya güçlerinden Tarek Hassan hakkında bilgi edinmelerini istediğini belirtmiştir. Başvurucu bu arkadaşlarına güvendiği için onlardan bu istekte bulunabilmiştir; Haj Salem saygıdeğer bir iş adamıdır ve Saeed Teryag üniversiteye gitmiştir ve İngilizce konuşmaktadır. Başvurucuya göre, “arkadaşlarım askeri makamlara ulaştıklarında, onlara kardeşimi serbest bırakmadan önce benim onlara teslim olmak zorunda olduğumu söylemişler.”

13. Başvurucunun komşusu Bay Salim Hussain Nassir Al-Ubody ile 2 Şubat 2007’de yapılan bir telefon görüşmesinin özetine göre, Tarek Hassan Nisan ayında bilinmeyen bir tarihte sabah saat 4.30 civarında, elleri arkasından bağlanmış olarak Britanya askerlerince götürülmüştür. Bay Al-Ubody, askerlere eşlik eden Iraklılardan birine yaklaşarak ne istediklerini sorduğunu ve kendisine askerlerin başvurucuyu yakalamak için geldiklerinin söylendiğini belirtmiştir. Üç gün sonra, başvurucu Bay Al-Ubody’e telefon etmiş ve evi için bir bekçi bulmasını ve Britanya ordusundan Tarek Hassan’a ne olduğunu öğrenmesini istemiştir. İki gün sonra Bay Al-Ubody Shatt‑Al‑Arab Oteli’ndeki Britanya karargahına gitmiştir. Iraklı bir tercümana Tarek Hassan hakkında herhangi bir şey bulup bulamayacağını sormuştur. İki gün sonra Bay Al-Ubody geri geldiğinde, tercüman kendisine Britanya güçlerinin Tarek Hasan’ı başvurucu teslim oluncaya kadar tutacağı bilgisini vermiştir. Tercüman ayrıca Bay Al-Ubody’e, sorguya maruz kalabileceği için, tekrar gelmemesi tavsiyesinde bulunmuştur.

C. Bucca Kampı’nda tutulma

14. Her iki taraf da Tarek Hassan’ın Britanya kuvvetleri tarafından Bucca Kampı’na gönderildiği konusunda hemfikirdir. Umm Qasr’dan yaklaşık 2.5 kilometre ve Basra’dan yaklaşık 70 kilometre uzaklıktaki bu kamp, Birleşik Krallık’ın bir tutma tesisi olarak ilk kez 23 Mart 2003’te kurulmuştur. Fakat resmi olarak 14 Nisan 2003’te “Bucca Kampı” olarak bilinen bir Birleşik Devletler tesisi haline gelmiştir. Nisan 2003’te kamp, dikenli telle çevrilerek birbirinden ayrılmış, her birinde tek bir giriş noktası olan sekiz bölümden oluşmuştur. Her bir bölümde, yedi yüz tutsağı (detainee) barındırabilen yanları açık çadırlar, bir su musluğu, tuvaletler ve açık bir alan bulunmaktadır.

15. Operasyonel elverişliliğinden ötürü, Birleşik Krallık ele geçirdiği bireyleri Bucca Kampı’nda tutmaya devam etmiştir. Bölümlerden biri, Birleşik Krallık’ın suç işlediği şüphesiyle tuttuğu enterne edilenlere ayrılmıştır. Buna ilaveten, Birleşik Krallık kampta Birleşik İleri Sorgu Timi (Joint Forward Interrogation Team - JFIT) için ayrı bir bölümü işletmiştir. Bu bölüm, Britanya kuvvetlerince inşa edilmiştir ve onlar tarafından idare edilmeye devam etmiştir. Hem Birleşik Krallık hem de Birleşik Devletler tarafından ele geçirilen tutsaklar JFIT bölümünde sorgulanmışlar ve Birleşik Krallık ile Birleşik Devletler’in sorgu timleri burada çalışmışlarsa da, burada tutulan bütün mahkumların tutulması ve sorgulanmasında kontrol Birleşik Krallık JFIT timinde olmuştur. Kampın diğer yerlerinde, tutsakların korunması ve refakatinden Birleşik Devletler ordusu sorumludur ve Birleşik Krallık kendisi tarafından ele geçirilip kampta tutulan tutsakların bakımından doğan masrafları Birleşik Devletler’e ödemek zorundadır. Britanya Askeri Polis Ekibi’nin (askeri polis), JFIT bölümünde tutulanlar haricindeki Birleşik Devletler gözetimine yönlendirilen Birleşik Krallık tutsakları bakımından "nezaret sorumluluğu" bulunmaktadır. Hasta ya da yaralı Birleşik Krallık tutsakları Britanya sahra hastanelerinde tedavi edilmektedir. Birleşik Krallık yetkilileri, Birleşik Krallık tutsaklarının tedavisi ve ailelerinin tutma hakkında bilgilendirilmesi konusunda Uluslararası Kızıl Haç Komitesi (International Committee of the Red Cross - ICRC) ile birlikte çalışma sorumluluğu altındadır (ayrıca bkz. aşağıda 20. paragraf). Birleşik Krallık Üçüncü Cenevre Sözleşmesi uyarınca tutsakları sınıflandırmaktan da sorumludur (bkz. aşağıda 33. paragraf).

16. Birleşik Krallık’ın kendi tutsaklarını tutmak için ortak tesisleri kullanmasından önce, 23 Mart 2003’te Birleşik Krallık, Birleşik Devletler ve Avusturya Hükümetleri, tutsakların nezaretinin devrine ilişkin bir Düzenleyeci Memorandum (Memorandum of Arrangement - “MOA”) yapmışlardır. Bu Memorandum’a göre:

“Bu anlaşma, Irak’a karşı düzenlenen operasyonlar sırasında ele geçirilen Savaş Esirlerinin, Enterne Edilen Sivillerin (Civilian Internees) ve Alıkonulan Sivillerin (Civilian Detainees), ABD, BK ya da Avustralya güçlerinin herhangi birinin nezaretinden taraflardan bir diğerinin nezaretine nakline ilişkin usulleri oluşturmaktadır.

Taraflar şu taahhütlerde bulunmuştur:

1. Bu anlaşma, uluslararası teamül hukukunun yanı sıra Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ne ve Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi’ne uygun bir biçimde uygulanacaktır.

2. ABD, BK ve Avustralya güçleri, karşılıklı olarak kararlaştırıldığı üzere, diğer taraflardan herhangi birinin (Alıkoyan Güç) yetkisine giren savaş esirlerini, enterne edilen sivilleri ve alıkonulan sivilleri kabul edecektir (Kabul Eden Güç olarak) ve nezareti kendisine devredilen bu bireylerin muhafaza ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olacaktır. Savaş esirlerinin, enterne edilen sivillerin ve alıkonulan sivillerin Kabul Eden Güçler arasındaki nakli hem Kabul Eden Güç hem de Alıkoyan Güç tarafından karşılıklı olarak kararlaştırıldığı şekilde gerçekleştirilebilir.

3. Yaralı savaş esirleri, enterne edilen siviller ve alıkonulan sivillerin nakli için yapılan düzenlemeler, durumlarının taşıdığı tıbbi önceliğe göre tedavi edilebilmeleri için hızlandırılacaktır. Bu tür nakiller, savaş esirleri, sivil mahkum ve sivil tutukluların nakli için yapılan bu anlaşmaya göre oluşturulmuş sistem içerisinde yönetilecek ve kaydedilecektir.

4. Alıkoyan Tarafça nakledilen herhangi bir savaş esiri, enterne edilen sivil ve alıkonulan sivil, Alıkoyan Gücün talebi üzerine gecikmeksizin Kabul Eden Tarafça geri getirilecektir.

5. Nakli yapılmış savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillerin salıverilmesi ya da geri gönderilmesi ya da Irak’ın dışına çıkartılması, ancak Alıkoyan Güç ve Kabul Eden Gücün karşılıklı hazırlıkları üzerine gerçekleştirilebilir.

6. Alıkoyan Güç, nezaretini devrettiği savaş esiri, enterne edilmiş sivil ve alıkonulan sivilin, bu kişiler Kabul Eden Gücün nezaretinde oldukları sırada onlara tam erişim haklarını koruyacaktır.

7. Kabul Eden Güç, kendisine devredilen savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillerin tam kaydından sorumlu olacaktır. Bu tür kayıtlar talep üzerine Alokoyan Gücün denetimine açık olacaktır. Eğer savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller Alıkoyan Güce geri verilirse, savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan sivillere ilişkin kayıtlar (ya da aslı gibi olan örnekleri) devredilecektir.

8. Alıkoyan Güçler, bu düzenlemenin uygulanmasını sağlamak üzere Kabul Eden Güce irtibat subayları tahsis edecektir.

9. Alıkoyan Güç, Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nin 4 ve 5. maddeleri uyarınca, kendi güçleri tarafından ele geçirilen savaş esirlerinin sınırlandırılmasının tek sorumlusu olacaktır.

10. Hangi tarafın Alıkoyan Güç olduğu konusunda şüphe bulunan durumlarda, Alıkoyan Güç karşılıklı anlaşmayla belirleninceye değin, bütün taraflar, tutulan herkesten (ve onlara yönelik muameleye ilişkin herhangi bir kayıt) müştereken sorumlu olacaktır ve onlara tam erişim hakkını koruyacaktır.

11. Yakalamadan önce işlenenler de dahil olmak üzere, savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller tarafından Kabul Eden Güce nakilden önce işlendiği iddia edilen suçlar bakımından yargı yetkisinin kullanılabileceği ölçüde, öncelikli yargı yetkisi ilk olarak Alıkoyan Güce aittir. Alıkoyan Güçler, bir Kabul Eden Güç tarafından yargı yetkisinden feragat için yapılan herhangi bir talebi lehe bir şekilde değerlendirecektir.

12. Savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller tarafından bir Kabul Eden Güce nakilden sonra işlendiği iddia edilen Disiplin düzenlemelerinin ihlalleri ve adli suçlar üzerindeki öncelikli yargı yetkisi Kabul Eden Güce aittir.

13. Alıkoyan Güç, bu düzenlemeye göre nakledilen savaş esirleri, enterne edilmiş siviller ve alıkonulan siviller bakımından doğan masrafları Kabul Eden Güce geri ödeyecektir.

14. Taraflardan birinin talebi üzerine, taraflar bu düzenlemenin uygulanması konusunda istişarede bulunacaktır.”

17. Söz konusu dönem boyunca Bucca Kampı’ndaki Askeri Polis Ekibinde görev yapan Binbaşı Neil B. Wilson’un tanıklığına göre, olağan usule göre, tutsak ele geçiren birimden askeri bir refakatçi eşliğinde kampa getirilirdi. Kampa gelince, evrakları kontrol edilir ve şahsi eşyaları kendisinden alınırken, geçici bir tutma alanında tutulurdu. Gerekli olması durumunda tıbbi muayene bu aşamada yapılırdı. Ardından tutsak bir tercümanın yardımıyla Birleşik Krallık personeli tarafından geliş çadırına geçirilirdi. Dijital bir fotoğrafı çekilir ve bu fotoğraf tutsak hakkındaki diğer bilgilerle birlikte, AP3-Ryan veritabanı olarak bilinen tutsaklar hakkındaki bilgiyi de içeren Irak’taki operasyonlar boyunca çok geniş ölçekte askeri inzibat bilgilerinin kaydedilmesi için Birleşik Krallık yetkilileri tarafından kullanılan veritabanına girilirdi.

18. Bu veritabanında yapılan inceleme, Tarek Resaan Hassan ismi altında herhangi bir girişin yapılmadığını göstermiştir; ama "Tarek Resaan Hashmyh Ali" adına bir fotoğrafın bulunduğu bir giriş vardır. Başvurucu, tanık ifadesinde Iraklıların resmi amaçlarla ilk isimlerini, babalarının, annelerinin, dedelerinin ve büyük dedelerinin isimleriyle birlikte kullandıklarını belirtmiştir. "Ali" başvurucunun büyük babasının ismidir ve Hasan’ın (dedesinin ismi) hatayla ihmal edildiği görülmüştür. Tarek Hassan için UKDF018094IZSM Birleşik Krallık gözaltı seri numarası taşıyan bir bileklik düzenlenmiştir; numaradaki "DF" "alıkoyma tesisine" işaret etmekte, "IZ" Irak vatandaşı olduğu anlamına gelmekte ve "SM" "erkek asker (soldier male)" anlamına gelmektedir. AP3-Ryan veritabanından alınan ekran görüntüleri, Tarek Hassan’a tutulması hakkında ulusal makamların bilgilendirilmesi konusunda rızasının olup olmadığının sorulduğunu ve Tarek Hassan’ın buna razı gelmediğini göstermektedir.

19. Birleşik Krallık kayıt sürecini takiben, tutsaklar ikinci bir kayıt için Birleşik Devletler güçlerine nakledilecektir. Buradaki süreç, bilekliğe basılan bir Birleşik Devletler numarasının verilmesini içermektedir. Tarek Hassan’ın Birleşik Devletler kayıt numarası UK912-107276EPW46’dır. Numaradaki "UK" referansı Birleşik Krallık’ın ele geçiren ulus olduğuna işaret etmektedir ve "EPV" Birleşik Devletler güçleri tarafından kendisine "düşman savaş esiri" olarak muamele edildiğine işaret etmektedir; fakat bu aşamada, Birleşik Krallık güçlerince suç işleme şüphesiyle yakalananlar haricindeki bütün tutsaklar, savaş esiri olarak sınıflandırılmıştır. Kaydın ardından, tutsaklar genellikle muayene edilip, sonra da yatacak, yiyecek ve yıkama ekipmanı verilir ve Birleşik Devletler güçleri tarafından konaklama alanına nakledilirlerdi.

20. Hükümet, Birleşik Krallık Savaş Esirleri İstihbarat Bürosu’nun (United Kingdom Prisoner of War Information Bureau - UKPWIB) çalıştırılmasından sorumlu olan Bay Timothy Lester’in, Mart 2003’te askeri operasyonların başlamasından itibaren Irak’a ilişkin tanık ifadesini sunmuştur. Bay Lester, UKPWIB’nin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 122. maddesinin gerektirdiği "Ulusal İstihbarat Bürosu" olarak çalıştığını ve savaş esirleri ve suç şüphesiyle tutulanların yakın akrabalarıyla irtibatını sağlamak üzere onlara ilişkin ayrıntıları takip ettiğini belirtmiştir. Üçüncü Cenevre Sözleşmesi, "Savaş Esirleri Merkezi İstihbarat Ajansı"nın kurulmasını da gerektirmektedir. Bu rol, Kızıl Haç Merkezi Takip Ajansı’nca (Central Tracing Agency of the International Committee of the Red Cross - ICRC) üstlenilmiştir. ICRC, bireylerin yakalanmasına ilişkin bilgileri toplamış ve esirin rıza göstermesine bağlı olarak bunları esirin menşe ülkesine ya da bağlı olduğu güce iletmiştir. Uygulamada Birleşik Krallık güçleri tarafından gözetim altına alınan bütün esirlere ilişkin ayrıntılar, tutma merkezindeki çalışanlar tarafından girilmiş, verileri bir tabloya işleyip ICRC’nin güvenli websitesine yükleyen Bay Lester’a gönderilmiştir. Bay Lester, savaşın aktif olduğu dönemde, verileri genellikle haftalık olarak, daha sonra da aylık olarak ICRC’ye ilettiğini belirtmiştir. Fakat Tarek Hassan hakkındaki bilgiler, UKPWIB bilgisayar sisteminin güncellenmesinin yol açtığı bir gecikmeden ötürü, 25 Temmuz 2003 tarihine değin ICRC’ye iletilmemiştir. Her halükarda, Tarek Hassan’ın kaydında, yakalanmasına ilişkin bilginin Irak makamlarına iletilmesine rıza göstermediği kaydedilmiştir (bkz. yukarıda 18. paragraf). Rızanın bulunmaması karşısında, Bay Lester, ICRC’nin Irak makamlarını bilgilendirmesinin ve böylece bu makamların da Hassan ailesini bilgilendirmesinin olası olmadığı görüşündedir.

D. Tarama süreci

21. Hükümet’e göre, Bucca Kampı’na vardığı sırada bir esirin statüsünün belirsiz olması halinde, bu kişi Birleşik Krallık yetkililerince savaş esiri olarak kaydedilecektir. Tarek Hassan gibi önceden tasarlanmış bir operasyon sonucunda ele geçirilmiş herhangi bir tutsak, iki aşamalı bir sorgu için derhal JFIT bölümüne götürülür. Hükümet’e göre, JFIT bölümünde Birleşik Krallık ve Birleşik Devletler sorgu timleri çalışmaktadır ve hem Birleşik Krallık -ve hem de Birleşik Devletler- tarafından yakalanan tutsaklar her iki tim tarafından da sorgulanmaktadır. İlk sorgu, tutsak geldiği sırada hangi tim uygunsa onun tarafından yapılabilmektedir. Sorgu sürecinin amacı, askeri harekat planına ilişkin bilgi sahibi olabilecek askeri ya da paramiliter personelin tespit edilmesi, tutulan kişinin muharip olmadığının tespit edildiği durumlarda da bir güvenlik riski oluşturup oluşturmadığının ya da bir suçlu olup olmadığının belirlenmesidir. Eğer bu tür makul gerekçeler bulunmuyorsa, birey güvenlik üzerinde tehdit oluşturmayan bir sivil olarak sınıflandırılır ve derhal salıverilmesi emredilir.

22. JFIT bilgisayar veritabanından alınmış bir çıktı, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’ndaki kaydında kendisine JFIT no. 494 ve kayıt no. UK107276 numaralarının verildiğini göstermektedir. Kampa varış tarihi, 23 Nisan 2003 saat 16.40 olarak ve kamptan ayrılışı 25 Nisan 2003 saat 17.00 olarak kaydedilmiştir. "Nihai varış yeri", "Kayıt (Civ Cage)" olarak kaydedilmiştir. "Release (Tahliye)/Keep(Tutma)" girişinin altına "R" harfi girilmiştir. "Taktiksel sorgu (tactical questioning)"nun kısaltması olan "TQ" başlığının altında “231830ZAPR03‑Steve” girişi ve “Intg 1” başlığı altında “250500ZAPR03” girişi bulunmaktadır. Hükümet’e göre, bu girişlerden ilki Tarek Hassan’ın ilk kez 23 Nisan 2003’te saat 18.30 Zulu’da taktiksel sorguya tabi tutulduğu anlamına gelmektedir (Bu çerçevede “Zulu”, Greenwich Ortalama Zamanı olarak da bilinen Koordine Edilmiş Evrensel Zaman anlamına gelmektedir). 23 Nisan 18.30 Zulu, Irak saatine göre 21.30’dur. İkinci giriş ise, Tarek Hasan’ın 25 Nisan 2003 saat 5 Zulu’da ya da yerel saatle 8’de tekrar sorguya tabi tutulduğuna ve ardından 25 Nisan 2003’te yerel saatle saat 20.00’da sivillerin tutulduğu bölüme bırakıldığını göstermiştir.

23. Hükümetin, Mahkeme’ye bir örneğini sunduğu Tarek Hassan’la Birleşik Devletler görevlilerin 23 Nisan 2003 saat 18.30 Zulu’da yaptığı bir mülakat kaydında şunlar belirtilmiştir:

“EPW [Enemy Prisoner of War - Düşman Savaş Esiri] 3 Ağustos 1981’de BASRA’da doğmuştur. Evinde babası, annesi ve büyük abisi (İsim: Qazm; 1970 doğumlu) ve küçük kız kardeşi (yaş; gereksiz) ile birlikte yaşamaktadır. Ev, K. BASRA’daki Jamiyat bölgesinde bulunan Khalissa okulunun karşısındadır. EPW futbolcu olmak üzere ortaokuldan ayrılmıştır. Şu anda Basra Futbol Kulübü’nde oynamaktadır ve forvet oyuncusudur. Takımı, takım harcamalarının ödenmesi için hükümetten ve Olimpiyat komitesinden para almaktadır. EPW’nin futbola başladığından bu yana başka bir işi olmamıştır ve takımı futbolla ilgili harcamalarının tamamını ödemektedir.

EPW, abisi Qazm’dan dolayı buraya getirildiğini bilmektedir. Qazm Baas Partisi’nde bir Othoo Sherba’dır ve dört gün önce evden ayrılmıştır ve nereye gittiği bilinmemektedir. Qazm, Baas Partisi’ne 1990’da katılmıştır ve düzenli toplantılara ve acil eylem planlamalarına katılmıştır (gerekli başka bir şeye rastlanmamıştır). Savaştan önce, Qazm, Baas Partisi’nden bir pikap almıştır. Koalisyon güçleri BASRA’ya girdiğinde, Qazm pikabı göz kulak olması için bir komşusuna vermiş (isim gerekli değildir) ve Qazm BASRA şehir merkezindeki bir otele gitmiştir (otelin ismi bilinmemektedir). Bu sırada Qazm birkaç telefon görüşmesi yapmıştır, fakat bu konuşmalarda nerde kaldığından asla bahsetmemiştir. Pikabın asıl sahipleri, yerel bir petrol şirketi, Baas partisine ödünç verdikleri aracı geri istemek üzere geldiklerinde bir sorun oluşmuştur. Bu karmaşa Qazm’ı sıkıntıya sokmuştur ve Qazm kısa bir süre sonra kaçmıştır.

EPW, abisinin nerde olduğunu pek de takip etmeyecek kadar futbolla meşgul olan iyi bir çocuğa benzemektedir. Fakat sıkı bağları olan bir aileye benzemektedirler ve EPW, abisinin ve partiye dahil olan diğer arkadaşlarının da Baas partisindeki faaliyetleri hakkında daha çok bilgiye sahip olabilirdi. Daha sert bir yaklaşım biçimini kullanmak etkili olmayacak. EPW ailesini ve futbolu seviyor. EPW işbirliği yapacaktır, fakat abisine zarar verecek bir bilgiyi verecekse birine güven duyması gerek. EPW’nin kendisi masum gibi duruyor, fakat etrafındaki diğerleri hakkında bilgi vermek konusunda yardımcı olabilir.”

24. İkinci sorgunun bir kaydı, Hükümet tarafından, Taktiksel Sorgu Raporu biçiminde verilmiştir. Bu belgede, belgenin 25 Nisan 2003 tarihiyle, 4.45 Zulu ya da yerel saatle 7.45’te "250445ZAPR03" olarak kayıtlı "PW 494"e ilişkin olduğu gösterilmiştir. Raporda şöyle denilmektedir:

“1. BASRA’daki Jamiyet mahallesinde 80 yaşındaki (şeh olan) babasıyla ve annesiyle yaşayan EPW [Enemy Prisoner of War - Düşman Savaş Esiri], 22 yaşında, bekardır. Tamirci olarak çalışmaktadır ve öğrencilik durumundan ötürü askerlik hizmetini yapmamıştır. Yakalandığı sırada evlerinde bir AK 47 bulunduğunu, fakat sadece kişisel koruma amaçlı olarak evde bulundurulduğunu söylemiştir. EPW ve babası Baas Partisi’ne üye değildir.

2. EPW, abisi Kathim’i arayan Birkeşik Devletler güçlerince [metinden aynen aktarım] evinde yakalandığını söylemektedir. Abisi Baas Partisine üyedir, bir Uthoo Shooba’dur. Shaat Al Arab Koleji’nde hukuk fakültesi öğrencisi olduğu 1990’da partiye katılmıştır. Kardeşi hala son sınıfta olan bir öğrencidir, evlidir, ama çocuğu yoktur. Bazı dönemlerde araba ticareti yapmak için çalışmalarına ara vermiştir. Kardeşi, Baas Partisi üyelerine karşı misilleme yapılacağı korkusundan ötürü hayatından endişe duymuş ve bu nedenle muhtemelen SURİYE ya da İRAN’a kaçmıştır. EPW, abisiyle en son 5 gün önce telefonla konuşmuştur. Abisi, yerini açıklamamıştır.

JFIT YORUMU: EPW doğruyu söylüyormuş gibi görünmektedir ve yanlış kimlik teşhisi sonucunda gözaltına alınmış. Herhangi bir istihbarat değeri yok ve siviller için ayrılan bölüme bırakılması tavsiye edilir. JFIT YORUMU SONA ERMİŞTİR.”

E.  Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda sivillerin tutulduğu alandaki varlığına ve muhtemel tahliyesine ilişkin deliller

25. Başvurucu, Basra’daki Irak Kızılayı’nın eski başkanı olan ve başvurucunun bir aile dostu olan Fouad Awdah Al-Saadoon’la 27 Ocak 2007’de yapılan bir görüşmenin bir özetini sunmuştur. Fouad Awdah Al-Saadoon, Britanya güçleri tarafından gözaltına alınmış ve Bucca Kampı’nda yaklaşık 400 tutsağın bulunduğu bir çadırda tutulmuştur. 24 Nisan 2003 günü öğleden sonra saat 6 civarında Tarek Hassan’ın çadıra getirildiğini belirtmiştir. Tarek Hassan’ın korkmuş ve şaşkın göründüğünü söylemiş, fakat Tarek Hassan’ın kötü muamele gördüğünden şikayet ettiğine dair bir şey söylememiştir. Tarek Hassan, Bucca Kampı’nda birlikte oldukları süre boyunca sorguya alınmamıştır. Bay Al-Saadoon’un sağlık durumu kötü olduğu için, Tarek Hassan kendisine yiyecek getirmiş ve kendisiyle ilgilenmiştir. Bay Al-Saadoon, Birleşik Krallık yetkilileri 55 yaş ya da üstündeki bütün tutsakları tahliye etmeye karar verdiği için, 200 esirin bulunduğu bir grupla beraber 27 Nisan 2003 günü tahliye edilmiştir. Tutsaklar, gece vakti Basra ve Al-Zubair arasındaki otobana bırakılmışlardır ve araba kiralayabilecekleri en yakın yere kadar 25 mil yürümek zorunda kalmışlardır. Serbest bırakılmasının ardından, Bucca Kampı’nda Tarek Hassan’ı gördüğü konusunda başvurucunun ailesine bilgi vermiştir. Başvurucuya göre, bu bilgi, kardeşinin gözaltına alınmasından sonra, kardeşinin nerede olduğuna dair ailenin edindiği ilk bilgidir. Bu beyana cevaben, Hükümet Bay Al-Saadoon’un tarih konusunda yanılmış olabileceğini, çünkü sorgu kayıtlarından Tarek Hassan’ın sivillerin tutulduğu bölüme 25 Nisan 2003’te bırakıldığının anlaşıldığını belirtmiştir. Ayrıca bireylerin yakalandıkları yere ya da talep etmeleri halinde alternatif bir başka yere geri gönderilmeleri için büyük çaba sarf edildiğini ve Basra ve Al-Zubair arasındaki mesafenin 25 kilometre kadar çok olmadığını vurgulamışlardır.

26. Hükümetin sunduğu, ilgili dönem boyunca Irak’taki operasyonlarda tutuklamayla ilgili konularda tavsiyeler veren Askeri Polis Ekibinden bir grup askeri kumanda eden Binbaşı Neil Wilson’a ait tanık beyanına göre, hakkında bir suçlama bulunanlar dışındaki Bucca Kampı’nda tutulan Birleşik Krallık tarafından ele geçirilmiş tutsakların serbest bırakılması kararı, Birleşik Krallık’ın askeri hukuk görevlilerinden oluşan bir mahkeme tarafından alınmaktaydı. Daha sonra, haklarındaki bilgiler kontrol edilerek ve AP3-Ryan veritabanına girilerek, tahliye edilenler kamptan çıkarılmadan önce, haklarındaki bilgiler Birleşik Devletler görevlilerine iletilmekteydi. Birleşik Krallık’ın Basra’da yer alan Askeri Karargahı tarafından verilen ve o sırada geçerli olan talimatlara göre, hangi gücün yakaladığına bakılmaksızın, bütün tutsakların kendi operasyon alanlarındaki bölgelere geri gönderilmesinden Birleşik Devletler güçleri ve kendi operasyon alanlarındaki bölgelere, yani Güney Doğu Irak’a geri gönderilen tutsaklarınkindense Birleşik Krallık güçleri sorumluydu. ICRC’nin tahliye edilenlerin tümüne erişiminin olması gerekmekteydi. Yine uygulanabilir talimatlara göre, Britanya güçlerince geri götürülen tutsaklar, önünde ve gerisinde askeri eskort araçları bulunan ve silahlı nöbetçilerin bulunduğu otobüslere bindirilmekteydi. Tahliyenin, gündüz saatlerinde özel geri gönderme noktalarında yapılması gerekmekteydi ve salıverilen bireylere evlerine varıncaya kadar yetecek kadar yiyecek ve su verilmekteydi. Binbaşı Wilson’un sunduğu delillere göre, bireylerin yakalandıkları noktaya geri bırakılmaları için çaba sarf edilmekteydi. Birleşik Krallık’ın operasyon sahasında, “Basra GR TBC” da dahil olmak üzere dört indirme noktası bulunmaktaydı. Umm Qasr, bir indirme noktası olarak listelenmemiştir, fakat salıverilme işlemi yapılan bireylerin kayıtlarında bir serbest bırakma noktası olarak girilmiş olabilir.

27. Hükümet ayrıca, amacı (1 Mayıs 2003 tarihinde ilan edilen) ateşkes öncesinde mümkün olan en çok sayıda sivil ve savaş esirinin serbest bırakılmasının sağlanması olan 27 Nisan 2003 tarihli (FRAGO 001/03) bir askeri emri de sunmuştur. Emrin ekinde takip edilmesi gereken usuller belirtilmiştir. Birkaç kişi güvenlik gerekçesiyle ya da suçlu olduklarından şüphelenildiği için tutulmaya devam edilecektir; bu kişiler JFIT tarafından belirlenmiş, karar AP3-Ryan veritabanına kaydedilmiştir ve serbest bırakılmamalarının sağlanması için Birleşik Devletler yetkililerine bir liste verilmiştir. Geri kalanlar, bireysel bölmelerde kalacak ve Birleşik Krallık yetkililerince tahliye işlemlerinin yapılmasını bekleyecektir. İşlemlerin yapıldığı çadırda, her bir tutsağın bileklik, yüz ve AP3-Ryan’da tutulan dijital profiline ilişkin üçlü bir kontrol yapılacaktır. Bu aşamada şu bilgilerin veritabanına girilmesi gerekmektedir: “(1) Tahliye eden birim (Releasing Force Element); (2) Tahliye tarihi; (3) Tahliye eden ulus; (4) Seçilen tahliye yeri.” Tahliye emrinin kendisinde dört indirme noktasından bahsedilmiştir (Basra, Necef, Al-Kut ve An Nasariah) (son üç kasaba Basra’nın kuzeyinde bulunmaktadır), fakat ekte buna ilaveten Um Qasr da (Basra’nın güneyinde ve Kamp’tan 2.5 kilometre uzaklıkta) indirme noktası olarak listelenmiştir. Birleşik Krallık güçleri, tutsağın kimlik kartını muhafaza edecek ve yiyecek ve içecek meselesi ve kişisel eşyaların iadesi de dahil olmak üzere son işlemler için tutsağı Birleşik Devletler yetkililerine verecektir. Tutsakların daha sonra üzerinde anlaşılan geri gönderme noktalarına ulaştırılacakları ve gündüz saatlerinde bırakılacakları “her bir tahliye yeri için bir tane” olmak üzere dört tane tutma bölgesi kurulacaktır. Emir ayrıca AP3-Ryan veritabanında listelenen tüm Birleşik Krallık tutsaklarının ya serbest bırakıldıklarının ya da tutulmaya devam edildiklerinin kontrol edildiği son bir denetimin yapılmasını da gerektirmekteydi. Kayıtlarda ne serbest bırakılmış ne de tutulmaya devam ediliyor olarak görünen herhangi bir kimsenin tespit edilmesi durumunda, ne olduğunun belirlenmesi için bir araştırma kurulu toplanması gerekmekteydi.

28. Buna ilaveten, Hükümet AP3-Ryan veritabanının yönetiminden sorumlu olan Bölük Astsubayı Kerry Patrick Madison’ın 29 Ekim 2007 tarihli bir tanık ifadesini sunmuştur. Kerry Patrick Madison, 22 Mayıs 2003 tarihi itibarıyla AP3-Ryan’ın, çatışmaların başlangıcından itibaren Irak’ta Birleşik Krallık güçlerinin 3,738 kişiyi ele geçirdiğini ve gözaltı işlemi yaptığını ve 361’i dışında bunların tümünü serbest bıraktığını gösterdiğini belirtmiştir. Bölük Astsubayı Madison’ın beyanına eklenmiş olarak, Tarek Hassan’a ilişkin veritabanındaki girişleri gösteren birkaç ekran çıktısı bulunmaktadır. Bu ekran çıktıları, “Tarek Resaan Hashmyh Ali”nin 2 Mayıs 2003’te saat 00.01’de tahliye edildiğini kaydeden 4 Mayıs 2003 günü saat 1.45’te AP3-Ryan’a bir giriş yapıldığını göstermiştir. Tahliye eden makam, “Birleşik Krallık (ARMD) DIV SIG REGT” olarak belirtilmiş; tahliye yeri “Umm Qasr” olarak belirtilmiş; tahliye yönteminin “arabayla” olduğu ve  tahliyenin gerekçesi "Çatışmaların Sonlanması" olarak kaydedilmiştir. Birleşik Krallık AP3-Ryan sisteminde 12 Mayıs 2003 öğleden sonra saat 10.13’te şunları kaydeden bir giriş daha yapılmıştır: “100%’lük denetim yapıldığında, PW’nin enterne merkezinde bulunmadığı tespit edilmiştir. PW, 12 Mayıs 03 AP3’te tahliye edilmiştir”. Bölük Astsubayı Madison’a göre, yaklaşık 400 kişinin kayıtlarında, aslında daha erken tahliye edilmiş olmalarına rağmen, "PW, 12 Mayıs 03 AP3’te tahliye edilmiştir" ifadesi bulunmaktadır ve bu nedenle Kamp’ın bilgisayardaki tahliye kayıtları fiziksel bir denetimin ardından muhtemelen 12 Mayıs’ta güncellenmiştir. Birleşik Devletler bilgisayar sisteminde, 17 Mayıs 2003’e değin hiçbir tahliye kaydı bulunmamaktadır, fakat Hükümet’e göre bu da yine muhtemelen 17 Mayıs’ta Birleşik Devletler yetkililerince yapılan Kamp sakinlerinin fiziksel denetimiyle, Birleşik Devletler Bucca Kampı veritabanı arasındaki bir uyumlulaştırmayla açıklanmıştır.

F.  Tarek Hassan’ın bedeninin bulunması

29. Başvurucuya göre, Tarek Hassan, iddia edilen tahliyesinin ardındaki süreçte ailesiyle irtibat kurmamıştır. 1 Eylül 2003’te, başvurucunun kuzenlerinden birine, Bağdat’ın kuzeyindeki bir kasaba olan Samara’dan tanımadıkları bir adamdan bir telefon gelmiştir. Bu adam, civardaki bir kırsalda, giydiği spor üstün cebinde plastik bir kimlik etiketi ve kuzeninin telefon numarasının yazdığı bir parça kağıt olan ölü bir erkeğin bulunduğu bilgisini vermiştir. Başvurucuya göre, Tarek Hassan, Britanya güçleri tarafından yakalandığı sırada eşofman giymektedir. Başvurucunun kuzeni onu aramış ve diğer bir erkek kardeşle birlikte başvurucu Samara’daki Tekrit Devlet Hastanesi’nin adli tıp merkezine gitmiştir. Orada Tarek Hassan’ın göğsünde AK-47 marka makineli tüfekten çıkan sekiz kurşun yarası bulunan bedenini görmüşlerdir. Başvurucuya göre, Tarek Hassan’ın elleri plastik bir kabloyla bağlanmıştır. Cebinde bulunan kimlik etiketi, Bucca Kampı’nda Birleşik Devletler yetkilileri tarafından kendisi için düzenlenen etikettir. Irak yetkilileri tarafından, 2 Eylül 2003’te, ölüm tarihini 1 Eylül 2003 olarak gösteren ama ölüm sebebine ilişkin bölümlerin tamamlanmadan bırakıldığı bir ölüm belgesi düzenlenmiştir. Bir polis raporu, cesedin “Tariq Hassan”a ait olduğunu tespit etmiş, fakat ölüm sebebine ilişkin hiçbir bilgi vermemiştir.

G. Hazine Avukatlarıyla yazışmalar ve yasal işlemler

30. Başvurucu, Suriye sınırını geçtiği Ekim 2006’dan beri Irak’ta saklanmaya devam etmiştir. Kasım 2006’da, Suriye’deki bir temsilci aracılığıyla, Birleşik Krallık’taki avukatlarla irtibat kurmuştur. Başvurucunun avukatları, 21 Aralık 2006’da, Tarek Hassan’ın gözaltına alınması ve tutulmasına ve ölümüyle sonuçlanan koşullara ilişkin açıklama talebiyle Hükümet’in Hazine Avukatlarına yazı yazmışlardır. Başvurucunun kardeşinin tespit edilmesi biraz zaman almıştır, çünkü Bucca Kampı’ndaki veritabanlarına “Tarek Resaan Hashmyh Ali” olarak giriş yapılmıştır (bkz. yukarıda 18. paragraf). Bununla beraber, 29 Mart 2007 tarihli bir mektupta, Hazine Avukatları, Birleşik Krallık’ın savaş esirlerine ilişkin bilgisayar kayıtlarındaki bir denetimin, Bucca Kampı’nda tutulan Tarek Resaan Hashmyh Ali’ye ilişkin bir kaydı çıkarttığını belirtmişlerdir. 5 Nisan 2007 tarihli bir başka mektupta, Hazine Avukatları, Tarek Hassan’ın Bucca Kampı’nda Birleşik Krallık yetkililerinden Birleşik Devletler yetkililerine “devredildiğini onaylayan” ve tahliyesini 12 Mayıs 2003 olarak kaydeden diğer bilgisayar kayıtlarının kurtarıldığını belirtmişlerdir.

31. Başvurucu, 19 Temmuz 2007’de, 1998 tarihli İnsan Hakları Yasası’nın 1. Ekinde düzenlendiği gibi, kardeşinin Sözleşme’nin 2, 3 ve 5. maddelerindeki haklarının ihlaline karar verilmesi, maddi tazminat ödenmesi ve Hükümet’in, 22 Nisan 2003’te Britanya güçleri tarafından gözaltına alındıktan sonra merhumun kaderine ilişkin bağımsız ve kamusal bir soruşturma başlatmasını gerektiren bir karar çıkartılması talebiyle İlk Derece Mahkemesi’nde (High Court) dava açmıştır. Dava 19 ve 20 Ocak 2009 tarihlerinde görülmüş ve Yargıç Walker tarafından 25 Şubat 2009 tarihinde verilen bir kararla reddedilmiştir ([2009] EWHC 309 (Admin)). Yargıç, Lordlar Kamarası’nın Al-Skeini kararı ışığında (Lordlar Kamarası’nın kararının özeti için bkz. Al-Skeini - Birleşik Krallık, yukarıda geçen, §§ 83-88), Tarek Hassan’ın Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca herhangi bir zamanda Birleşik Krallık’ın yargı yetkisi içerisinde olduğunun söylenemeyeceğine karar vermiştir. Al-Skeini’de Lordlar Kamarası, bir devletin yargı yetkisini ülkesi dışında kullanamayacağı genel kuralının birkaç istisnasının olduğunu kabul etmiştir; fakat bunlar, Sözleşmeci Devlet’in denetimindeki askeri bir hapishane ya da diğer benzer bir tesiste gerçekleştirilmedikçe bir kimsenin tutulmasını içermemektedir. Yargıcın MOA’ya ilişkin analizi (bkz. yukarıda 16. paragraf), Bucca Kampı’nın, aşağıda belirtilen nedenlerle Birleşik Krallık’a ait olmaktan ziyade Birleşik Devletler’in bir askeri tesisi olduğuna işaret etmiştir:

“... Alıkoyan gücün [Birleşik Krallık], söz konusu bireyin geri gönderilmesinin gerektiği zamana değin, nakledilenlerin bakımından ve korunmasından olan sorumluluğundan feragat ettiği açıktır. Bu bakımdan hesap verme sorumluluğu, kabul eden güce (Birleşik Devletler) ait olan sorumluluktur. Bireyin kabul eden güce nakledilmesinden sonraki irtibatına ilişkin kararlar bakımından, alıkoyan güç öncelikli yargı yetkisini kabul eden güce bırakır. Bütününe bakıldığında bu, söz konusu bireyin günlük yaşam koşulları üzerinde hiçbir esaslı denetiminin olmadığı bir hukuki rejime karşılık gelir.”

32. Başvurucuya bu karara itirazın herhangi bir başvuru şansı olmadığı tavsiyesinde bulunulmuştur.

II.  KONUYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK, İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A.  Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerinin İlgili Hükümleri

33. 12 Ağustos 1949 tarihli Savaş Esirlerine Yönelik Muameleye İlişkin Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin (“Üçüncü Cenevre Sözleşmesi”) ve 12 Ağustos 1949 tarihli Savaş Zamanında Sivil Kişilerin Korunmasına İlişkin Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin (“Dördüncü Cenevre Sözleşmesi”), aşağıdaki maddeleri, mevcut davadaki sorunlarla özellikle ilişkilidir:

2. madde, Dört Cenevre Sözleşmesinin ortak hükmü

Bu Sözleşme, barış zamanında geçerli olan hükümlere ek olarak, iki ya da daha fazla Yüksek Sözleşmeci Taraf arasında doğabilecek bütün ilan edilmiş savaş veya diğer bir silahlı çalışma hallerinde, savaş hali bunlardan biri tarafından tanınmamış olsa dahi geçerlidir.

Sözleşme, bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın topraklarının kısmen ya da tamamen işgal edildiği bütün durumlarda da, söz konusu işgal hiçbir silahlı direnişle karşılaşmasa dahi geçerlidir.

Çatışmadaki güçlerden biri mevcut Sözleşme’nin tarafı olmasa bile, Sözleşme’ye taraf olan Güçler karşılıklı ilişkilerinde Sözleşme’yle bağlı kalacaktır. Ayrıca kabul etmesi ve hükümlerini uygulaması halinde, söz konusu Güç bakımından da Sözleşme’yle bağlı olacaklardır...

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 4(A) maddesi

Bu Sözleşme’deki anlamıyla, savaş esirleri, aşağıdaki kategorilerden birine giren düşman gücün eline geçen kişilerdir:

(1) Çatışmanın taraflarından birinin silahlı güçlerinin üyeleri gibi, silahlı güçlerin parçasını oluşturan milis ya da gönüllü güçlerin üyeleri.

(2) Çatışmanın taraflarından birine ait olan ve toprakları içinde ya da dışında faaliyet gösteren örgütlü direniş hareketleri de dahil olmak üzere diğer milis ya da gönüllü güçlerin üyeleri, bu topraklar işgal edilmiş bile olsa, örgütlü direniş güçleri de dahil olmak üzere bu milis ya da gönüllü güçlerin aşağıdaki koşulları taşıması halinde:

(a) astlarından sorumlu bir kişi tarafından kumanda edilmeleri;

(b) belli bir mesafeden fark edilebilecek sabit ayırt edici bir işaretlerinin olması;

(c) silahlarını açık olarak taşımaları;

(d) faaliyetlerini savaş hukuku ve geleneklerine uygun olarak yürütmeleri.

(3) Alıkoyan Gücün tanımadığı bir hükümete ya da otoriteye bağlılığını açıklamış düzenli silahlı güçlerin üyeleri.

(4) Eşlik ettikleri ve kendilerine bu amaçla ekteki modele benzer kimlik kartları veren silahlı kuvvetlerin iznini almış olmak kaydıyla, askeri hava ekibi, savaş muhabirleri, tedarik sözleşmecileri, işçi birimi ya da silahlı kuvvetlerin refahından sorumlu hizmetlerin üyeleri gibi silahlı kuvvetlerin gerçekten üyesi olmaksızın, onlara eşlik eden kişiler.

(5) Uluslararası hukukun diğer hükümleri uyarınca daha lehte bir muamele görmeyen çatışmanın Taraflarının deniz ticaret filoları ve sivil havacılık ekiplerinin amirleri, pilotları ve acemileri.

(6) Silahlarını açıkça taşımaları ve savaş hukuku ve geleneklerine saygı göstermeleri kaydıyla, düşmanın yaklaşması üzerine, işgalci güçlere karşı direnmek için, düzenli silahlı birlikler oluşturacak vakitleri olmaksızın, kendiliğinden silahlanan işgal edilmemiş bir toprağın sakinleri.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 5. maddesi

(1) Bu Sözleşme, 4. maddede belirtilen kişiler bakımından, bu kişilerin düşmanın eline geçmelerinden nihai tahliyeleri ve geri verilmelerine kadar geçerlidir.

(2) Savaş fiili işleyen ve düşmanın eline geçen kişilerin 4. maddede sıralanan kategorilerden birine girip girmediği konusunda herhangi bir şüphe duyulması halinde, bu kişiler, durumları hakkında yetkili bir mahkeme tarafından karar verilinceye kadar, bu Sözleşme’nin korumasından yararlanırlar.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 12. maddesi

Savaş esirleri, onları ele geçiren bireylerin ya da askeri birimlerin değil, düşman Gücün elindedirler. Mevcut bireysel sorumluluklardan bağımsız olarak, Alıkoyan Güç onlara yönelik muameleden sorumludur.

Savaş esirleri, Alıkoyan Güç tarafından ancak Sözleşme’ye taraf olan bir Güce ve bu devralan Gücün Sözleşme’yi uygulama konusundaki istek ve yeterliliğinden emin olduktan sonra devredilebilirler. Savaş esirleri bu koşullarda devredildiklerinde, Sözleşme’nin uygulanması sorumluluğu, nezaretinde bulundukları sürece, onları kabul eden Güçtedir.

Bununla birlikte, eğer bu Güç Sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesinde herhangi bir önemli hata yaparsa, savaş esirlerini devreden Güç, Koruyucu Güç tarafından uyarılması üzerine, durumu düzeltecek etkili tedbirler alır ya da savaş esirlerinin iadesini talep eder. Bu taleplere uyulması zorunludur.

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 21. maddesi

Alıkoyan Güç, savaş esirlerini enterne edebilir. Onları belirli sınırların ötesinde tutuldukları kampın dışına çıkmamaya ya da söz konusu kamp kapalıysa bu alanın dışına çıkmamaya zorlayabilir. Bu Sözleşme’nin ceza ve disiplin yaptırımlarına ilişkin hükümlerine tabi olarak, savaş esirleri, sağlıklarının korunmasının gerekli kıldığı durumlarda ve bu durumda da sadece tecridi gerekli kılan koşulların devam ettiği süre haricinde tecrit edilemezler. ...

Üçüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 118. maddesi

Savaş esirleri, aktif çatışmaların sona ermesinin ardından gecikmeksizin serbest bırakılır ve geri gönderilir. ...

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 42. maddesi

Koruma altındaki kişilerin enterne edilmesi ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilmesi, ancak Alıkoyan Gücün güvenliğinin mutlaka gerekli kılması halinde emredilebilir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 43. maddesi

Enterne edilen ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilmiş koruma altındaki herhangi bir kimse, bu eylemin, uygun bir mahkeme ya da Alıkoyan Güç tarafından bu amaçla oluşturulmuş idari bir kurul tarafından gözden geçirilmesi isteme hakkına sahiptir. Enterne edilme ya da tahsis edilmiş bir konuta yerleştirilme devam ettirilirse, mahkeme ya da idari kurul, yılda en az iki kez, periyodik olarak, koşulların izin vermesi halinde ilk kararın lehe olarak değiştirilmesi amacıyla kişinin durumunu gözden geçirir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 78. maddesi

Eğer İşgalci Güç, güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerden dolayı, koruma altındaki kişilere ilişkin güvenlik tedbirleri alınmasını gerekli görürse, onları en çok tahsis edilmiş bir konuta yerleştirebilir ya da enterne edebilir.

Bu tür tahsis edilmiş bir konuta yerleştirme ya da enterne kararları, İşgalci Güç tarafından bu Sözleşme’nin hükümlerine uygun olarak tayin edilen düzenli bir usule göre alınır. Bu usul, ilgili taraflar bakımından itiraz hakkını içerir. İtirazlar mümkün olan en kısa sürede karara bağlanır. Kararın onanması halinde, mümkünse her altı ayda bir, söz konusu Güç tarafından oluşturulan yetkili bir organ tarafından periyodik incelemeye tabi tutulur.

Tahsis edilmiş konuta yerleştirilen ve bu nedenle evlerinden ayrılması gereken koruma altındaki kimseler, bu Sözleşme’nin 39. maddesinden tam olarak yararlanırlar.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 133(1) maddesi

Çatışmaların sonra ermesinden sonra mümkün olan en kısa sürede enterne etmeye son verilir.

Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nin 132(2) maddesi

Enterne edilen herkes, enterne edilmesini gerektiren nedenler ortadan kalkar kalkmaz serbest bırakılır.

B. Antlaşmalar Hukukuna Dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesi

34. Antlaşmalar Hukukuna Dair 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin (“Viyana Sözleşmesi”) 31. maddesi aşağıdaki gibidir:

31. madde, Genel Yorum Kuralı

1. Bir antlaşma, antlaşma metninde yer alan kavramlara normal olarak yüklenecek anlamlara göre iyi niyetli bir şekilde ve antlaşma amaç ve hedeflerinin ışığı altında yorumlanır.

2. Bir antlaşmanın yorumlanması açısından, antlaşma metnine, antlaşmanın önsözü ve eklerine ilave olarak, şu hususlar dahildir:

(a) Antlaşmaya ilişkin olarak antlaşmanın akdedilmesi amacıyla bütün taraflar arasında imzalanan herhangi bir anlaşma;

(b) Antlaşmanın akdedilmesine ilişkin olarak bir veya birden çok tarafça hazırlanan ve diğer taraflarca da antlaşmayla ilgili bir belge olduğu kabul edilen herhangi bir belge.

3. Antlaşmanın asıl metniyle birlikte aşağıdaki hususlar da dikkate alınır:

(a) Antlaşmanın yorumu veya hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak taraflar arasında sonradan yapılan herhangi bir anlaşma;

(b) Antlaşmanın yorumlanmasına ilişkin olarak tarafların mutabakatını gösteren ve antlaşmanın uygulanması ile ilgili olarak sonradan kabul edilen herhangi bir uygulama;

(c) Taraflar arasındaki ilişkiye tatbiki kabil herhangi bir uluslararası hukuk kuralı.

4. Bir kavrama özel bir anlamın yüklenmesi tarafların bunu amaçladıklarının teyit edilmesine bağlıdır.

C.  Uluslararası Adalet Divanı’nın uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişkiye dair içtihadı

35. Uluslararası Adalet Divanı, Nükleer Silahların Kullanılması Tehdidi ya da Kullanılmasının Hukukiliği konulu Tavsiye Görüşü’nde (8 Temmuz 1996) (Advisory Opinion on The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons) şöyle demiştir:

“25. Mahkeme, Medeni ve Siyasi Hakların Korunması için Uluslararası Sözleşme’nin sağladığı korumanın, ulusal bir olağanüstü hal döneminde bazı hükümler bakımından yükümlülüklerin azaltılabilmesine imkan tanıyan Sözleşme’nin 4. maddesinin uygulanması dışında, sona ermediğini gözlemlemektedir. Ne var ki yaşam hakkı bu hükümlerden biri değildir. İlkesel olarak, bir kimsenin keyfi olarak yaşamından yoksun bırakılmaması hakkı çatışmalar bakımından da geçerlidir. Bununla beraber, keyfi olarak yaşamdan yoksun bırakılmanın ne olduğu geçerli olan lex specialis’e (özel kanuna) göre belirlenir; bu da çatışmaların işleyişini düzenlemek üzere tasarlanan uluslararası çatışmalarda uygulanabilir olan hukuktur. Dolayısıyla savaş sırasında belli bir silahın kullanımından kaynaklanan belli bir yaşam kaybının Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olarak yaşamdan keyfi olarak yoksun bırakma olup olmadığı, ancak silahlı çatışmalarda geçerli olan hukuka referansla kararlaştırılabilir ve Sözleşme’nin kendi şartlarından çıkartılamaz.”

36. Uluslararası Adalet Divanı, İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşünde (9 Temmuz 2004) (The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory), İsrail’in taraf olduğu insan hakları belgelerinin işgal altındaki topraklarda geçerli olmadığı argümanını reddetmiş ve şu kararı vermiştir:

“106. ... Mahkeme, insan hakları sözleşmelerinin sunduğu korumanın, [Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin] 4. maddesinde bulunabilecek türdeki yükümlülük azaltmanın (derogasyon) etkileri saklı kalmak kaydıyla, silahlı çatışma durumunda sona ermediğini kabul etmektedir. Dolayısıyla Uluslararası İnsancıl Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişki konusunda, üç muhtemel durum söz konusudur: bazı haklar münhasıran uluslararası insancıl hukukun konusu olabilir; diğerleri münhasıran insan hakları hukukunun konusu olabilir; fakat diğerleri uluslararası hukukun bu iki alanının da konusuna girebilir. Önüne konulan soruyu cevaplayabilmek için, Mahkeme, uluslararası hukukun bu iki alanını da dikkate almalıdır; yani insan hakları hukukunu ve lex specialis olarak da uluslararası insancıl hukuku.”

37. Uluslararası Adalet Divanı, Kongo Topraklarında Silahlı Faaliyetler (Armed Activities on the Territory of the Congo) (Demokratik Kongo Cumhuriyeti (DRC) - Uganda) (19 Aralık 2005) kararında şu kararı vermiştir:

“215. UPDF’nin [Uganda Halk Savunma Gücü - Uganda People’s Defence Force] ve UPDF görevlilerinin ve askerlerinin davranışlarının Uganda’ya isnat edilebileceğine karar veren Mahkeme, şimdi bu davranışların Uganda’nın uluslararası yükümlülüklerinin bir ihlalini oluşturup oluşturmadığını incelemelidir. Bu konuda Mahkeme, bu amaca uygun olan uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası insancıl hukuk kural ve ilkelerini belirlemeye ihtiyaç duymaktadır.

216. Mahkeme ilk olarak uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki ilişki ve ulusal topraklar dışında uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin uygulanabilirliğini 9 Temmuz 2004 tarihli İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Bir Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçlarına ilişkin Tavsiye Görüşü’nde ele alma imkanının olduğunu hatırlatır. Bu Tavsiye Görüşünde Mahkeme şu tespitte bulunmuştur:

‘insan hakları sözleşmelerinin sunduğu koruma, [Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin] 4. maddesinde bulunabilecek türdeki yükümlülük azaltmanın (derogasyon) etkileri saklı kalmak kaydıyla, silahlı çatışma durumunda sona ermemektedir. Dolayısıyla Uluslararası İnsancıl Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku arasındaki ilişki konusunda, üç muhtemel durum söz konusudur: bazı haklar münhasıran uluslararası insancıl hukukun konusu olabilir; diğerleri münhasıran insan hakları hukukunun konusu olabilir; fakat diğerleri uluslararası hukukun bu iki alanının da konusuna girebilir.’ (I.C.J. Reports 2004, s. 178, para. 106.)

Dolayısıyla uluslararası hukukun her iki dalının da, yani uluslararası insan hakları hukukunun ve uluslararası insancıl hukukun, dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme ayrıca uluslararası insan hakları hukuku belgelerinin ‘bir devletin yargı yetkisini kendi ülkesi dışında kullanımı sırasında gerçekleştirdiği fiiller bakımından’, özellikle de işgal altındaki topraklarda uygulanabilir oldukları sonucuna ulaşmıştır (ibid., s. 178-181, para. 107-113).”

D.  Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun Uluslararası Hukukun Parçalara Ayrılmasına ilişkin Raporu

38. Uluslararası Hukuk Komisyonu Çalışma Grubu’nun “Uluslararası Hukukun Parçalara Ayrılması: uluslararası hukukun çeşitlenmesi ve genişlemesinden doğan güçlükler (Fragmentation of international law: difficulties arising from diversification and expansion of international law)” konulu raporu, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2006’daki elli sekizinci oturumunda kabul edilmiştir. Çalışma Grubu’nun aynı konudaki 13 Nisan 2006 tarihli Analitik Çalışması’nın (A/CN.4/L.682) 104. paragrafında şöyle denilmiştir:

Savaş yasaları örneği, kuralın kendisinin uygulanacağı koşulları bizzat belirlediği bir duruma, yani bir silahlı çatışmanın varlığına odaklanır. Bu koşuldan dolayı, kural, bu tür bir koşulun tespit edilmemiş olması ihtimaline nazaran daha ‘özel’dir. Bu durumu bir lex specialis olarak değerlendirmek, ilkenin işleyişine ilişkin önemli bir noktaya dikkat çeker. Bir istisnaya başvurulmasını gerekçelendirmeye yarasa bile, geri plana atılan tamamen ortadan kaybolmaz. [Uluslararası Adalet Divanı] insan hakları hukukunun silahlı çatışmalarda da uygulanmaya devam ettiğine dikkat çekmekte ihtiyatlı olmuştur. İstisna -insancıl hukuk- (önemli olmasına rağmen) yalnızca bir unsurunu etkilemiştir; o da, "keyfilik"in göreli değerlendirmesidir. Lex specialis olarak insancıl hukuk savaş sırasında insan haklarının yürürlükten kaldırılmasını (abolish) önermez. Şekli veya mutlak bir biçimde değil, Mahkeme’nin muhakemesinin dayandığı pragmatizmin bir unsuru olarak işlev görür. Barış ve silahlı çatışma arasındaki farkı ortadan kaldırmak ne kadar arzu edilse de, barışın normalliğine savaşın oluşturmaya devam ettiği istisna, bu (istisnai) koşullarda hangi standartların davranışları yargılamakta kullanılması gerektiği belirlenirken basitçe görmezden gelinemez. Nükleer Silahların Hukukiliği (Legality of Nuclear Weapons), [Uluslararası Adalet Divanı’nın] hiçbiri diğerlerine bütünüyle baskın çıkmayan farklı kural dizileri arasında bir seçim yapmasını gerektirecek ölçüde ‘zor bir dava (hard case)’ olmuştur. Lex specialis, her ne kadar sadece insan haklarını uygulamak arzu edilse dahi, silahlı çatışmanın özgünlüğü ve kalıcılığı karşısında bu tür bir çözümün fazlasıyla idealist olacağını göstermekten fazlasını yapmamıştır. Bu nedenle Mahkeme, ‘devletin bekasını’ sağlamaya yönelik elzem ihtiyacı gözeterek, iki kural dizisinin, bugünün gerçekliği ve yarının vaadi olarak, birbiriyle ilişkilendiği sistematik bir hukuk düşüncesi yaratmıştır.

E.  Lordlar Kamarası’nın Al-Jedda davasındaki kararı

39. Al-Jedda davasındaki 12 Aralık 2007 tarihli kararlarında (R. (on the application of Al-Jedda) (FC) (Temyiz Eden) - Savunma Bakanlığı (Davalı) [2007] UKHL 58), Lordlar Kamarası’nın çoğunluğu, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 1546 sayılı Kararı’nın Bay Al-Jedda’nın enterne edilmesine izin verdiğini kabul etmiştir. Ayrıca Birleşmiş Milletler Şartı’nın 103. maddesinin, Birleşik Krallık’ın bu karar çerçevesindeki yükümlülüklerine, Sözleşme’nin 5. maddesinden doğan yükümlülüklerine kıyasla öncelik tanıdığına karar vermişlerdir (ayrıntılar için bkz. Al-Jedda - Birleşik Krallık [BD], no. 27021/08, §§ 18-22, ECHR 2011). Fakat Lord Bingham, bu sonuca rağmen 5. maddenin bir ölçüde geçerli olmaya devam ettiğine açıklık getirmiştir:

“39. Bu nedenle bir yanda Güvenlik Konseyi’nin açık yetkisiyle kullanılabilir olan bir alıkoyma yetkisi ya da görevi, diğer yandaysa BK’ın yargı yetkisindekiler için (temyiz edenin durumunda olduğu gibi) güvenceye alma yükümlülüğü altında olduğu temel bir insan hakkı arasında bir çatışma bulunmaktadır. Bunlar nasıl uzlaştırılır? Bana göre bunların uzlaştırılmasının sadece bir yolu vardır: Güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerden ötürü gerekli olması halinde, Birleşik Krallık hukuka uygun olarak UNSCR 1546 tarafından onaylanan alıkoyma yetkisini kullanabilir; fakat tutsağın 5. maddedeki haklarının bu tür bir tutmaya içkin olanın ötesinde ihlal edilmemesini sağlamalıdır.”

Benzer bir biçimde Baroness Hale de şu yorumu yapmıştır:

“125. ... Lord Bingham’ın gösterdiği nedenlerden ötürü, tek yolun Sözleşme haklarına böyle bir sınırlama getirilmesini kabul etmek olduğu konusunda kendisine katılıyorum. ...

126. Bununla beraber bu benim sınırım. Hak sınırlandırılır, fakat ortadan kaldırılamaz. Bu, bize sunulan ya hep ya hiç argümanların yetersiz bir biçimde araştırdığı önemli bir ayrımdır. Sorunlu bir toprakta barışın ve güvenliğin yeniden tesisi için BM’nin örtük olarak bizden istediğinin daha ötesine geçemeyiz. Hak, yalnızca kararın gerektirdiği ve izin verdiği ölçüde sınırlandırılmıştır. Bu nedenle ondan geriye ne kaldığı izlenmelidir. Bunun hem maddi hem de usuli sonuçları olabilir.

127. UNSC’nin 1546 numaralı kararının, [Çok-Uluslu Güce] ‘Irak’ta güvenlik ve istikrarın sağlanmasına katkıda bulunmak üzere, başka şeylerin yanı sıra, Irak’ın çok uluslu gücün sürekli varlığı ve görevlerinin düzenlenmesine ilişkin talebini ifade eden bu karara eklenmiş mektuplara uygun olarak, gerekli bütün tedbirleri alma’ izni verirken, ne kadar ileri gittiği bana açık görünmüyor (para. 10). ‘Geniş bir yelpazedeki görevler’ Bakan Powell tarafından listelenmiştir; bunlar, ‘[Irak’ın siyasi geleceğini şiddet aracılığıyla şekillendirme arayışında olan] bu grupların üyelerine karşı askeri operasyonları, güvenliğin zorunlu kıldığı nedenlerin gerektirdiği durumlarda enterne etme ve Irak’ın güvenliğini tehdit eden silahların aralıksız bir biçimde aranması ve güvenliğinin sağlanmasını’ içermektedir. Bakan aynı zamanda MNF’yi oluşturan güçlerin ‘Cenevre Sözleşmeleri de dahil olmak üzere silahlı çatışmalar hukukundan doğan yükümlülüklerine uygun davranma’ sorumluluklarına da açıklık getirmiştir.

128. Hangi gerekçeyle bu temyiz eden tarafın tutulmasının bizim silahlı çatışmalar hukukundan doğan yükümlülüklerimizle tutarlı olduğu söylenebilir? Kendi vatandaşlarımızdan biri olduğu için, dördüncü Cenevre Sözleşmesi’ne göre ‘koruma altındaki bir kimse’ değildir. BK da artık Irak’ın herhangi bir parçasında işgalci güç değildir. Dolayısıyla ‘zorlayıcı güvenlik gerekçeleri adına gerekli’ olduğu düşünülen durumlarda, bir kimseyi enterne etmek için, bir çeşit çatışma sonrası, işgal sonrası yetkiye veya buna benzer bir yetkiye başvurulmalıdır. UNSC kararı bu şekilde okunsa dahi, Irak’ta oluşturduğu herhangi bir sorunun kendisini bu ülkeye geri göndermekle ve onunla burada ilgilenmekle çözülebileceği düşünüldüğünde, bu kişinin Irak’ta uzun süre tutulmasının neden gerekli olduğu çok da açık değildir. Eğer bu olayın kendine özgü koşullarından biraz uzaklaşırsak, bu Britanyalı insanların yabancı ülkelerdeki hukukla başlarının derde girdiği zamanlarda sıklıkla teşvik edilen çözümdü ve bu olayda da bunu gerçekleştirmek Britanya makamlarının yetkisi dahilindedir.

129. Fakat bu argüman bizim önümüze bu şekilde getirilmemiştir. Yoksa nasıl olup da Lord Bingham ve Lord Brown, açıkça birbirinden çok farklı şeyleri kastederken bir solukta ‘yerinden etmek (displacing) ya da sınırlandırmaktan (qualifying)’ bahsedebilirler? Daha soyut bir düzlemde, Birleşmiş Milletler’e isnat ya da onun tarafından yetkilendirme ile ilgiliydik. Yetkinin tam kapsamına çok az dikkat ettik. Tam olarak neyin bu kararın kapsamına girdiğini ve bu davaya ilişkin olgular bakımından geçerli olup olmadığını hala tartışmamız gerekmektedir. Bunun tam olarak nasıl yapılacağı başka davalara kalmaktadır. Dolayısıyla, bu şerhi düşerek, Lord Bingham, Lord Carswell ve Lord Brown’a katılarak, bu itirazı reddediyorum.”

F. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 15. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 4. maddesi uyarınca tutmaya ilişkin olarak yükümlülük azaltma (derogasyon)

40. Birleşik Krallık’ın 1954 ve 1966 arasında birkaç sömürgesinde çıkan ayaklanmaları bastırmak üzere yürürlüğe konulan yetkilere ilişkin olarak yaptığı birkaç bildirim dışında, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yapılan yükümlülük azaltmaların tümü, yükümlülük azaltmaya giden devletin toprakları içerisinde doğan olağanüstü hallere ilişkindir.

41. Medeni ve Siyasi Hakların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin (“MSHKS”) 4. maddesi, Sözleşme’nin 15. maddesine benzeyen bir yükümlülük azaltma (derogasyon) koşulu içermektedir. Mahkeme’nin erişebildiği bilgilere göre, MSHKS’yi imzalamalarından bu yana 18 devlet, “kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı”nı koruyan 9. maddeden doğan yükümlülüklerini azaltan bildirimlerde bulunmuşlardır. Bunlardan yalnızca üç bildirimin, uluslararası bir silahlı çatışmaya ya da başka bir devletin gerçekleştirdiği askeri saldırıya ilişkin olarak yorumlanması mümkündür. Bu yükümlülük azaltmaları yapan devletler, bildirimin Birleşik Devletler’in “Nikaragua halkına ve halkın devrimci hükümetine yönelik haksız, hukuka aykırı ve ahlaka aykırı saldırısı”na değindiği 1985 ve 1988 arasında Nikaragua; bildirimin “Ermenistan silahlı güçlerince artan saldırganlığa” gönderme yaptığı Nisan ve Eylül 1993 arasında Azerbaycan; 3 Ekim 1991’de yapılan ve hala geçerli olan aşağıdaki bildirimde bulunan İsrail’dir:

“Kuruluşundan bu yana, İsrail Devleti, vatandaşlarının yaşamı ve mülkünün yanı sıra bizzat varlığına yönelik sürekli tehdit ve saldırıların mağduru olmuştur.

Bunlar, savaş tehdidi, fiili silahlı saldırı ve insanların öldürülmesiyle ve yaralanmasıyla sonuçlanan terör kampanyaları biçimlerini almıştır.

Yukarıda belirtilenlerden ötürü, 1948 Mayıs’ında ilan edilen Olağanüstü Hal, o zamandan bu yana yürürlükte kalmıştır. Bu durum, Sözleşme’nin 4 (1) maddesindeki anlamıyla bir olağanüstü hal oluşturmaktadır.

İsrail Hükümeti, bu nedenle, anılan 4. maddeye uygun olarak, durumun kesin olarak gerektirdiği ölçüde, devletin savunması için ve yaşamın ve mülkün korunması için, yakalama ve tutuklama yetkilerinin kullanımı da dahil olmak üzere tedbirler almayı gerekli bulmaktadır.

Bu tedbirlerin Sözleşme’nin 9. maddesiyle uyuşmaması halinde, İsrail bu hükümden doğan yükümlülüklerini bu suretle azaltmaktadır.”

Devletlerin hiçbiri, yükümlülük azaltmanın, kişileri Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmeleri uyarınca tutmak üzere gerekli olduğunu açıkça ifade etmemiştir.

42. Devlet uygulamaları bakımından, Els Debuf, “Captured in War : Lawful Internment in Armed Conflict” (Hart Publishing, Editions A. Pedone, Paris ve Oxford 2013) başlıklı kitabında, Birleşmiş Milletler’in ve Avrupa Konseyi’nin çevirim içi veritabanlarına yansıdığı haliyle, Sözleşme’nin ve MSHKS’nin ilgili yetkililerine bildirilen yükümlülük azaltmalarla ilgili yürüttüğü bir çalışmaya değinmiştir (en son 1 Ekim 2010’da teyit edilmiştir). Debuf şunları kaydetmiştir:

“-MSHKS ve İHAS’a taraf olan devletlerin, onay tarihlerinden itibaren dahil oldukları uluslararası silahlı çatışmalar ve işgallere odaklı- bu veritabanlarındaki araştırmamız bize ... şu bilgileri sağlamıştır: Ne Afganistan ne de Sovyetler Birliği, iki devleti 1979’dan 1989’a değin karşı karşıya getiren çatışma boyunca MSHKS’den doğan yükümlülüklerini azaltmıştır. Aynı şekilde, Afganistan, Avustralya, Kanada, Danimarka, Fransa, Almanya, İtayla, Hollanda, Yeni Zelanda, BK, ABD, Afganistan’daki son çatışmanın uluslararası veçhesi bakımından da (2001-2002), MSHKS ya da İHAS uyarınca özgürlük hakkından doğan yükümlülüklerini azaltmamışlardır; aynısı 2003’ten 2004’e değin Irak’ı ABD, BK ve diğer devletlerle karşı karşıya getiren çatışma bakımından da geçerlidir. Aşağıdaki devletler de, MSHKS ya da İHAS’taki yükümlülüklerini azaltmaksızın, Üçüncü ve Dördüncü Cenevre Sözleşmelerine dayanarak bireyleri enterne etmişlerdir: 1982’de Falklands/Malvinas üzerindeki çatışmada BK ve Arjantin; 1983’te Grenada’daki askeri operasyonları sırasında ABD; 1970’lerde Pakistan’la olan çatışmalarda Hindistan ve Bangladeş (Pakistan MSHKS’ye taraf değildir); 1980-1988 savaşı sırasında İran ve Irak; Orta Doğu’da karşı karşıya geldikleri herhang