AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

IŞIKIRIK / TÜRKİYE

(Başvuru no. 41226/09)

KARAR

STRAZBURG

14 Kasım 2017

İşbu karar, Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Işıkırık / Türkiye davasında,

Başkan,

Robert Spano,
Yargıçlar,

Ledi Bianku,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Stéphanie Mourou-Vikström,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith’in katılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 10 Ekim 2017 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.

USUL

1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın (no. 41226/09) temelinde, Türk vatandaşı Murat Işıkırık’ın (“başvuran”) 29 Temmuz 2009 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (“AİHM” veya “Mahkeme”) İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır.

2. Başvuran Londra Barosuna bağlı avukatlar C. Vine, S.Karakaş ve O. Moore ve sırasıyla Diyarbakır ve Mardin Barolarına bağlı avukatlar M. Danış Beştaş ve B. Büyük tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, Sözleşme’nin 5 § 3 ve 6 § 1 maddeleri ile 10, 11 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Başvuru 22 Ekim 2012’de Hükümete tebliğ edilmiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

5. Başvuran 1984 doğumlu olup, Mardin’de ikamet etmektedir. Başvuran, işbu başvuruya yol açan olayların meydana geldiği zamanda Dicle Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümü’nde öğrenciydi.

A. 28 Mart 2006 ve 5 Mart 2007 Olayları

6. 28 Mart 2006 tarihinde, Diyarbakır’da yasadışı silahlı terör örgütü PKK’nın (Kürdistan İşçi Partisi) 4 militanının cenaze töreni düzenlenmiştir.

7. 3 Nisan 2006 tarihinde polis tarafından 28 Mart ve 1 Nisan 2006 tarihleri arasında gerçekleşen olaylar hakkında bir olay tespit tutanağı tutulmuş olup, söz konusu tutanak 220’den fazla polis memuru tarafından imzalanmıştır. Tutanakta, 24 Mart 2006 tarihinde 14 PKK militanının güvenlik güçleri tarafından öldürüldüğü ve militanlardan dördünün cesedinin Diyarbakır’a gömülmek üzere ailelerine verildiği belirtilmiştir. 28 Mart 2006 tarihinde saat 07:00 sıralarında cesetler, çevresinde 1.500-2.000 kişinin toplandığı bir camiye getirilmiştir. Topluluk tabutları taşıdığı, örgütün ve PKK lideri Abdullah Öcalan’ın lehine Türkçe ve Kürtçe dillerinde ayrılıkçı ve düşmanca sloganlar attığı ve PKK posterleri ile flamaları salladığı sırada trafiği kapatmıştır. Topluluk daha sonra müteveffaların defni için mezarlığa yürümüştür. Güvenlik güçleri, aralarında çocuklar ve yaşlıların da bulunduğu müteveffa akrabalarının yer aldığı gerekçesiyle topluluğa müdahale etmemiştir. Polis tutanağında, defin işlemi bittikten sonra yaklaşık 1.000 kişiden oluşan bir grubun yürüyüşe devam ettiği, topluluğun polis tarafından, yasa dışı sloganlar atmalarına, örgüt lehine propaganda yapmalarına ve yasa dışı bayraklar sallamalarına izin verilmediği yönünde uyarıldığı, ancak grubun tahrik olduğu ve görevli polis memurlarına taş atmaya başladığı ve birkaç polis memurunu yaraladığını, devlet binalarına ve araçlarına, bankalara, dükkânlara ve özel kişilere ait araçlarda geniş çaplı hasara sebep olduğu belirtilmiştir. Polis tutanağına göre, 29, 30 ve 31 Mart ve 1 Nisan’da devam eden yasa dışı gösteriye sonradan daha çok insan katılmıştır. İlaveten, raporda bu olaylardan önce PKK tarafından kontrol edilen basın yayın organlarında toplu protesto için çağrı yapıldığı belirtilmiştir.

8. Dicle Üniversitesi kampüsünde 5 Mart 2007 tarihinde, Abdullah Öcalan’ın tutukluluk koşullarını, özellikle de iddiaya göre Abdullah Öcalan’ın Türk yetkililerce sözde zehirlenmesini protesto etmek üzere bir gösteri düzenlenmiştir. Kırk kişilik bir grup üniversite binasına girmiş ve öğrencilerin oradan ayrılmasını istemiştir. Bu grup üniversite yerleşkesinde basın toplantısı düzenlemiş ve PKK ile Abdullah Öcalan lehinde sloganlar atmışlardır.

B. Başvuran aleyhine ceza yargılamaları

9. Başvuran 9 Mart 2007 tarihinde yakalanmıştır.

10. Başvuran 10 Mart 2007 tarihinde Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü terörle mücadele şubesinde sorgulanmış ve hem 5 Mart 2007’deki gösteride hem de 28 Mart 2006’daki cenaze töreni ve akabinde gelişen olaylarda yer aldığını inkâr etmiştir.

11. Başvuran aynı gün, Diyarbakır Cumhuriyet savcısına ifade vermiştir. Başvurana 28 Mart 2006 ve 5 Mart 2007 tarihlerinde cenaze töreni ve üniversitedeki gösteri esnasında çekilmiş fotoğrafları gösterilmiştir. Başvuran PKK militanlarının birinin cenaze törenine katıldığını kabul etmiştir. Başvuran militanın arkadaşlarından birinin yakını olduğununu, cenaze törenine dini bir görev olarak katıldığını, ancak polise taşla saldırmadığını ifade etmiştir. Başvuran ayrıca, 5 Mart 2007 tarihinde diğer öğrencilerle beraber üniversite binası önünde kısa bir süre durduklarını, fotoğrafının o sırada çekilmiş olması gerektiğini ve göstericilerle beraber slogan atmadığını ifade etmiştir.

12. Başvuran aynı günün ilerleyen saatlerinde Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi hâkiminin huzuruna çıkarılmıştır. Başvuran, Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinin gerçeği yansıttığını öne sürmüştür. Hâkim başvuranın terör örgütü lehine veya terör örgütünün amacı doğrultusunda propaganda yaptığı konusundaki kuvvetli şüpheye dayanarak başvuranın tutuklanmasına karar vermiştir.

13. Diyarbakır Cumhuriyet savcısı 8 Mayıs 2007 tarihinde, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’ne başvuran aleyhine bir iddianame sunmuştur. Başvuran, Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 7(2) maddesi, Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) (5237 sayılı Kanun) 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi, uyarınca PKK lehine propaganda yapmak ve yasa dışı örgüt üyeliğiyle suçlanmıştır. Cumhuriyet savcısı 28 Mart 2006 tarihinde, başvuranın cenaze töreni bahanesiyle yapılan yasa dışı gösteride yer aldığını, gösteri sırasında slogan attığını ve yüzünü ceketinin kapüşonuyla örttüğünü kaydetmiştir. Cumhuriyet savcısı ayrıca, başvuranın 5 Mart 2007 tarihli gösteride PKK lehine atılan sloganları alkışlayarak desteklediğini kaydetmiştir. Cumhuriyet savcısı ilaveten, başvuranın PKK’ya destek veren siyasi partiler, dernekler ve kişiler tarafından düzenlenen yasa dışı gösterilere düzenli olarak, isteyerek ve bilerek katıldığını ve bu nedenle yasa dışı örgüte üyelikten cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

14. Cumhuriyet savcısı iddianameyi desteklemek üzere, 28 Mart 2006 tarihinde düzenlenen cenaze töreninin ve Dicle Üniversitesi’ndeki 5 Mart 2006 tarihli gösterinin polis video kayıtlarını mahkemeye sunmuştur. İlk kayıtta, başvuranın kalabalığın içinde, bir tabutun hemen yanında “zafer” işareti yaptığı görülmüştür. İkinci kayıtta, başvuran yine kalabalığın içinde ceketinin kapüşonunu başına geçirmiş şekilde görülmüştür. Üçüncü kayıtta, başvuranın diğer öğrencilerle beraber alkış tuttuğu görülmüştür.

15. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 19 Haziran 2007 tarihinde başvuranın savunmasını yaptığı ilk duruşmayı gerçekleştirmiştir. Başvuran, 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze törenine katıldığını ve 5 Mart 2007 tarihinde üniversitede düzenlenen toplantıda kısa bir süreliğine yer aldığını belirtmiştir. Başvuran fotoğraflardaki kişinin kendisi olduğunu kabul etmiştir. Cenaze ve gösteri sırasında slogan attığına yönelik iddianın doğruluğunu inkâr etmiştir. Başvuran “zafer” işareti yaptığını hatırlamadığını, ancak kalabalığın geri kalanıyla birlikte yapmış olabileceğini kaydetmiştir. Yargılamayı yürüten mahkeme tarafından bir tanık dinlenmiş olup, tanık başvuranın 5 Mart 2007 olaylarına ilişkin anlatımlarını teyit etmiştir. Duruşmanın sonunda, mahkeme başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

16. 30 Kasım 2007 tarihli dördüncü duruşmanın sonunda, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi uyarınca, başvuranı yasa dışı örgüt PKK üyesi olmaktan mahkûm etmiş ve kendisine altı yıl üç ay hapis cezası vermiştir. Başvuran ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca, iki kez PKK lehine propaganda yapmaktan mahkûm edilmiş ve kendisine bir yıl sekiz ay hapis cezası verilmiştir.

17. Mahkeme ilk olarak başvuranın savunmasının, Cumhuriyet savcısının davanın esasına ilişkin görüşlerinin ve dava dosyasındaki delillerin bir özetini vermiştir. Söz konusu deliller, başvuranın 10 Mart 2007 tarihinde polise, Cumhuriyet savcısına ve hâkime verdiği ifadeler, 28 Mart 2006 tarihindeki cenaze töreni ile ilgili bir fotoğraf, PKK’yı desteklemek üzere çeşitli medya kuruluşları tarafından yayımlanan gazete makalelerinin internetten indirilmiş çıktıları, yakalama ve olay tespit tutanakları, video kayıtları hakkında tutanaklar, 5 Mart 2007 tarihinde Dicle Üniversitesi’nde dağıtılan bildirinin bir kopyası, video kayıtları incelemesine ilişkin bilirkişi raporları, başvuranın kimlik belgeleri ve başvuranın adli sicil kaydının olmadığını gösteren bir belgedir.

18. Ağır Ceza Mahkemesi kararında, polis video kayıtlarına ve söz konusu kayıtlardan edinilen fotoğraflara dayanarak başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde dört PKK militanının cenaze törenine katıldığını ve cenaze töreni sırasında bir tabutun önünde yürüyüp zafer işareti yaptığını gözlemlemiştir. Cenaze töreninin sonradan PKK-KONGRA/GEL propagandasına ve dolayısıyla yasa dışı bir gösteriye dönüştüğünü ve başvuranın tabutlara yakın yürüdüğünü kaydeden mahkeme, başvuranın yasa dışı gösterilerde aktif olarak yer aldığını değerlendirmiştir. Mahkeme başvuranın cenaze sırasında slogan attığının saptanmadığını kaydetmiştir. 5 Mart 2007 tarihinde Dicle Üniversitesi’nde gerçekleştirilen gösteriyle ilgili olarak, yargılamayı yürüten mahkeme başvuranın diğer göstericilerin Abdullah Öcalan lehinde slogan attıkları sırada alkış tuttuğunu kaydetmiştir.

19. Ağır Ceza Mahkemesi hem PKK militanlarının cenaze töreninin hem de 5 Mart 2007 tarihli gösterinin PKK’dan gelen çağrılar ve talimatlar doğrultusunda düzenlendiğini, bunların sonradan PKK lehine propaganda olaylarına dönüştüğüne ve yasa dışı gösteriler haline geldiğini kaydetmiştir. Dolayısıyla, mahkeme başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde müteveffayı destekleme kastıyla hareket ettiğini, 5 Mart 2007 tarihinde yasa dışı göstericilerle birlikte hareket ettiğini ve böylece PKK ile liderinin lehine propaganda yapmak suçunu işlediğinin tespit edildiğine karar vermiştir.

20. Ayrıca, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, 22 Mart 2007 tarihli Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararına (2006/9165 no’lu dava, 2007/2432 no’lu karar) atıf yapmıştır. Söz konusu kararda Yargıtay 9. Ceza Dairesi gösterici sanıkların eylemlerinin (PKK tarafından gösteri çağrısı yapıldıktan sonra bu örgütün amaçları doğrultusunda 28 Mart 2006 tarihli gösteride yer almak; PKK ve Abdullah Öcalan lehinde slogan atmak; PKK gençlik marşı şarkısını söylemek; lastik yakmak ve trafiği kapatmak; PKK bayrakları

ve flamaları ile Öcalan posterleri taşımak; kamu binalarına, polis ve özel şahıs araçlarına taş ve molotof kokteylleri ile saldırmak; güvenlik güçleri tarafından öldürülen PKK militanlarının cesetlerini taşımak) örgütün adına işlenmiş suçlar olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Yargıtay sanıkların söz konusu suçlardan cezalandırılmalarına ve ayrıca yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûm edilmelerine hükmetmiştir. Başvuranın 28 Mart 2006 tarihinde yukarıda bahsi geçen göstericilerle birlikte hareket ettiğini kaydeden Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın cenaze töreni ve gösteriye katılımının ve o esnadaki davranışlarının PKK’nın talimatları ve çağrıları sonucunda meydana geldiğini değerlendirmiştir. Mahkeme başvuranın PKK adına ve PKK’nın amaçları ve eylemleri doğrultusunda hareket ettiğini ve bu nedenle sadece propaganda yapmaktan değil, terör örgütüne üyelikten de cezalandırılması gerektiğini değerlendirmiştir.

21. Ağır Ceza Mahkemesi hâkim heyetinde bulunan üç hâkimden biri muhalif görüş sunmuştur. Hâkim muhalif görüşünde, ne TCK’nın 220 § 6 maddesinde, ne de 220 § 6 maddesinin gerekçesinde yasa dışı örgüt adına suç işleme kavramının açıklandığını belirtmiştir. Muhalif görüş bildiren hâkim, böyle bir suçun terör örgütü ve örgütün amaçları için ağır yaralama, adam kaçırma, hürriyetten yoksun kılma, cinayet ya da bombalama suçları gibi suçlar için uygulanabileceğini eklemiştir. Hakim ayrıca, bu şekilde bir suçun, işleniş biçimi ve zamanı ile etkileri göz önünde bulundurulduğunda toplumda yıkıcı etkileri olacağını kaydetmiştir. Hâkim son olarak, terör örgütüne üye olmayan kişilerin terör örgütü adına suç işledikleri sonucuna varmak için, suçu bu terör örgütünün adına işleme kararının ve söz konusu örgüte katılma kastının olması gerektiği görüşünü bildirmiştir. Sonuç olarak, hâkim başvuranın yalnızca 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi kapsamında mahkûm edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

22. Başvuran temyiz başvurusunda bulunmuştur.

23. 29 Ocak 2009 tarihinde Yargıtay, 30 Kasım 2007 tarihli kararı başvuranın TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla aynı kanunun 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûmiyeti yönünden onamıştır. Ancak, Yargıtay başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi gereğince mahkûmiyetini usuli nedenlerle bozmuştur.

24. Yargıtay’ın 29 Ocak 2009 tarihli kararı ilk derece mahkemesinin yazı işleri müdürlüğüne 23 Mart 2009 tarihinde tevdi edilmiştir.

25. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 28 Nisan 2009 tarihinde, 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca başvuran hakkında bir kez daha mahkûmiyet kararı vermiştir.

26. Yargıtay 17 Ekim 2012 tarihinde, başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi uyarınca mahkûmiyetini bozmuştur.

27. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 14 Aralık 2012 tarihinde, başvuranın 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi kapsamında başvuran aleyhine ceza yargılamalarını 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanun gereğince ertelenmesine karar vermiştir. Erteleme, başvuranın fikirlerini ve düşüncelerini basın ya da diğer medya ortamında ya da başka herhangi bir yöntemle ifade ederken suç işlememesi koşuluyla üç senelik bir dönemi kapsamıştır.

28. Bu arada başvuran 25 Ekim 2010 tarihinde, Dicle Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi yönetim kurulu tarafından, lisans eğitimi için azami süre olan yedi yıl içerisinde mezun olamadığı gerekçesiyle üniversiteden atılmıştır. Bu karara karşı başvuranın açtığı dava 5 Haziran 2012 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Mahkeme başvuranın hapis cezasının infaz edilmesinin derslere ve sınavlara katılmamasını haklı kılmadığını değerlendirmiştir.

29. Hapis cezasının dört yıl sekiz ayı infaz edildikten sonra başvuran 15 Kasım 2011 tarihinde cezaevinden salıverilmiştir.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA  

A. Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı Kanun)

30. 5237 sayılı Kanun 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Olayların meydana geldiği tarihte Türk Ceza Kanunu’nun 220 . maddesi aşağıdaki gibiydi:Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.

(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.

(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır..”

220. maddenin 6 ve 7. fıkraları, 2 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’la aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.

(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.”

11 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile 220. maddenin 6. fıkrası yeniden değişikliğe uğramıştır. Mevcut hali aşağıdaki gibidir:

“(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.”

31. Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi aşağıdaki gibidir:

Silahlı örgüt

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

B. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı Kanun)

32. Olayların meydana geldiği tarihte Terörle Mücadele Kanunu’nun 7(2) maddesi aşağıdaki gibiydi:

“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

6459 sayılı Kanun ile ayrıca 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinde de değişiklik yapılmıştır. Hükümdeki yeni fıkraya göre, 3713 sayılı Kanun’un 6(2) ve 7(2) maddelerinde yasaklanmış suçları (terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basmak veya yayınlamak), ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28(1) maddesinde yasaklanmış suçu (kanuna aykırı bir gösteriye katılmak) işleyen kişiler buna ilave olarak ayrıca TCK’nın 220 § 6 maddesine dayanarak cezai olarak sorumlu tutulmayacaktır.

C. 4 Mart 2008 tarihli Yargıtay Kararı (Dava no. 2007/9-282, Karar no. 2008/44)

33. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 29 Eylül 2006 tarihinde, F.Ö isimli bir şahsın üç adet gösteriye katılımı ve gösteri sırasındaki davranışları nedeniyle 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi ve 2911 sayılı Kanun’un 32(1) ve (3) maddelerine dayanan ceza yargılamalarında mahkûmiyetine karar vermiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 21 Şubat 2007 tarihinde, F.Ö’ nün davranışlarının sadece suçlu bulunduğu suçları teşkil etmediğine, aynı zamanda TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla 314 § 2 maddesi uyarınca, suçları terör örgütü adına işlediğine karar vererek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Bu nedenle, Yargıtay 9. Ceza Dairesi F.Ö’nün yasa dışı örgüt üyeliği suçundan ve 3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesi ve 2911 sayılı Kanun’un 32(1) ve (3) maddesinde yasaklanan diğer suçlardan cezalandırılması gerektiğini değerlendirmiştir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 31 Mayıs 2007 tarihinde F.Ö’nün eylemlerinin TCK’nın 314 § 2 maddesinde yasaklanan suçu teşkil etmediği yönündeki önceki kararını yinelemiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, diğer hususların yanı sıra, bir mahkemenin bir suçun örgüt adına işlendiği sonucuna varması için, örgütün belirsiz toplu bir grup yerine doğrudan eylemi gerçekleştirme kapasitesi olan bir bireye eylem çağrısı yapmış olması gerektiğini kaydetmiştir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi ve 9. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık sebebiyle dava Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na sevk edilmiştir. Genel Kurul 4 Mart 2008 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının bozulmasına karar vermiştir. Genel Kurul, yasadışı örgütlerin çağrılarından sonra gerçekleştirilen izinsiz gösterilerde yer alma ve bu gösteriler esnasında bağımsız suçlar teşkil edecek eylemlerde yer almanın örgütün adına gerçekleştirilmiş olarak görülebileceğine karar vermiştir. Bu nedenle, Genel Kurul bu tür eylemlerin TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 3 maddeleri yollamasıyla 314 § 2 maddesi ile birlikte diğer ceza hukuku hükümleri uyarınca yaptırıma tabi tutulması gerektiğini değerlendirmiştir. Yargıtay’a göre yasa dışı örgütler tarafından, örgütün basın yayın kuruluşlarının yayınları vasıtasıyla somut bir şekilde yapılan çağrıların kimliği belirli kişileri hedef alması gerekli değildir.

III. İLGİLİ ULUSLARARASI BELGELERAvrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)

34. Venedik Komisyonu 11 ve 12 Mart 2016 tarihlerinde gerçekleştirilen 106. Genel Kurul toplantısında TCK’nın 216, 299, 301 ve 314 . maddeleri hakkında bir görüş kabul etmiştir (CDL-AD(2016)002). Görüşün ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1. Silahlı örgüt üyeliği (mad. 314)

98. TCK silahlı örgüt ya da silahlı grup hakkında bir tanım içermemektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3 Nisan 2007 tarihli kararında (E. 2006/10-253 K. 2007/80) suç örgütlerinin -TCK’nın 220. maddesi anlamında– taşıması gereken ana ölçütleri listelemiştir. Grubun en az üç üyesi olmalıdır; grup üyeleri arasında katı veya gevşek hiyerarşik bir bağlantı olmalıdır ve üyeler arasındaki soyut bir bağlantı olması yeterli değildir; üyelerin suç işleme konusunda ortak kastı mevcut olmalıdır (henüz suç işlenmemiş olsa dahi); grup süreklilik teşkil etmelidir; örgütün yapısının, üye sayısının, araç ve gereçlerinin amaçlanan suçları işlemeye yeterli/elverişli olması gereklidir.

...

100. Yargıtayın silahlı örgüt hakkında “üyelik” üzerine ölçüt geliştirdiği zengin bir içtihatı bulunmaktadır Yargıtay, ilgili şüphelinin eylemlerinin, şüphelinin örgütle “organik bağının” olduğunu kanıtlayıp kanıtlamadığı, ya da eylemlerinin “örgütün hiyerarşik yapısı” içerisinde bilerek ve isteyerek işlenmiş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması amacıyla şüphelinin değişik eylemlerini, eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu”nu göz önünde bulundurarak incelemiştir.

101. Eğer örgütle olan “organik bağ” davalıya atfedilen ve “devamlılık, çeşitlilik ya da yoğunluk” arz etmeyen eylemler temelinde kanıtlanamaz ise 220. maddenin “silahlı örgüte yardım ve yataklık yapmak” ya da “silahlı örgüt adına suç işlemek” hakkındaki fıkraları uygulanabilir (aşağıya bakınız). Örgüte sempati duyan ve örgüte katılmak için sınırı geçerken yakalanan bir kişi ya da örgüte üye olmak için örgüt üyeleriyle iletişim kurmaya çalışan bir kişi, yakalanma sırasında henüz bir organik bağ oluşmadığı için örgüt üyesi olarak görülmemişlerdir. Dahası “ PKK yanlısı basın yayın kuruluşlarının genel çağırısı üzerine gösteri yürüyüşüne katılmak, zafer işareti yapmak, örgüt lideri lehine ve onu desteklemek amacıyla slogan atmak, güvenlik güçleriyle çatışmak ve barikat kurmak” gibi eylemler terör örgütü üyeliği olarak değil, örgüt adına suç işlemek olarak görülmektedir.

...

106. ... Venedik Komisyonu ilk olarak, davalıya atfedilen eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğuyla” onun bir örgütle olan “organik bağını” göstermesini ya da bu eylemlerin davalının örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğini kanıtlamasını gerekli kılan ve Yargıtay içtihadında yer alan ölçütün sıkı bir şekilde uygulanmasını önermektedir. Bu ölçütlerin gevşek bir şekilde uygulanması özellikle Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında kanunilik ilkesi ile ilgili sorunlara mahal verebilecekir.

107. İkinci olarak, bir fikrin farklı şekillerde ifade edilmesinin yerel mahkemeler önünde davalının silahlı örgüt üyeliğine karar verilmesindeki tek delil olmaması gerekir. Yegane delinin ifade ediş biçimlerinden ibaret olduğu durumlarda silahlı örgüte üye olmaktan verilen mahkumiyet, davalının ifade özgürlüğüne müdahele teşkil edecek olup, söz konusu müdahalenin gerekliliği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatında öngörülen ölçütler, özellikle de “şiddete teşvik” ölçütleri, temelinde her davanın somut koşulları içerisinde incelenmelidir.

2. 314. maddenin 220. maddeyle bağlantılı olarak uygulanması

...

109. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 4 Mart 2008 tarihli kararıyla, PKK yanlısı basın yayın organlarından yapılan genel çağrı sonrası gösteri yüyüşlerine katılmak, zafer işareti yapmak ve terör örgütü lideri lehine ve onu desteklemek için slogan atmak, güvenlik güçleriyle çatışmak gibi eylemlerin terör örgütü adına işlenmiş suçlar olarak görüldüğüne karar vermiştir. Bu durumda, silahlı örgüte üyelik saptanmamış olsa da, davalı, 314. maddeyle bağlantılı olarak 220. maddenin 6. fıkrası uyarınca suç örgütüne üyelikten mahkum edilmiştir. Bu kararla Yargıtay, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’nin “ bir mahkemenin, bir suçun terör örgütü adına işlendiğine karar vermesi için, “terör örgütünün belirsiz bir topluluğa değil, doğrudan eylemi yapabilecek kapasitede bir bireye eylem çağrısı yapması gerekir” şeklindeki kararını iptal etmiştir.

...

114. ... 11 Nisan 2013 tarihinde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklikle 7. maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir. Söz konusu yeni fıkraya göre, 7. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçu (terör örgütü lehine propaganda), 6. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçu (terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basmak veya yayınlamak); 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesinin ilk fıkrasında belirtilen suçu (kanuna aykırı bir gösteriye katılmak) işleyen kişiler TCK’nın 220(6) maddesi uyarınca ayrıca cezalandırılmayacaktır Yetkililer bu değişiklikle terörle mücadele yasasının uygulanmasında ifade özgürlüğünün kapsamının genişletilmiş olduğunu bildirmişlerdir.

115. Venedik Komisyonu Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan ve yukarıda bahsi geçen suçları 220(6) maddesinin uygulama kapsamından çıkaran değişikliği memnuniyetle karşılamaktadır. Bu değişiklik ile, bu tür suçları işlemekle suçlanan şüpheliler ayrıca 314. madde uyarınca silahlı örgüt üyeliğinden ayrıca cezalandırılmayacaklardır.

116. Ancak Venedik Komisyonu bu değişikliğin kapsamının nispeten sınırlı olduğunu ve özellikle ifade ve toplantı yapma haklarının kullanımına yeterli koruma sağlamadığını değerlendirmektedir. İlk olarak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan değişiklik, yukarıda bahsi geçen suçları yalnızca 220(6) maddesinin uygulama kapsamından çıkarmıştır. Ancak, 111. paragrafta atıf yapılan Yargıtay kararlarınında da belirtildiği üzere, bazı ifade şekilleri 220(7) maddesinin (örgüte yardım ve yataklık yapmak) kapsamına girebilmektedir. Bu durum pratikte kötü niyetli uygulamaya yol açabilecektir; zira terör örgütü lehine olduğu değerlendirilen bir ifade biçimi, silahlı örgütle organik bağları tespit edilmemiş olmasına rağmen davalıları 314. madde uyarınca silahlı örgüt üyeleriymiş gibi cezalandırmak amacıyla, 220(6) maddesi yerine 220(7) maddesi uyarınca yaptırıma tabi tutulabilecektir.

117. İkinci olarak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesine eklenen yeni fıkra Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasına atıf yapmaktadır. Söz konusu fıkra sadece, yasadışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmayı suç kapsamına sokmakta olup, örneğin Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 32(1) maddesinde düzenlenen “gösteri yürüyüşleri sırasında güvenlik güçlerinin dağılma yönündeki uyarılarını reddetmek” gibi suçlar yine de 314. madde ile bağlantılı olarak 220(6) maddesinin (örgüt adına suç işlemek) kapsamına girebilecektir . 

...

120. Sonuç olarak Venedik Komisyonu 220. maddenin 6 ve 7. fıkralarındaki “o örgütün üyesi olmasa dahi , örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılır” cümlesinin yürürlükten kaldırılmasını tavsiye etmektedir. Bu durumda, 220. maddenin 6 ve 7. maddelerinde belirtilen suçları işleyen kişiler 314. madde uyarınca değil, başka yaptırımlarla cezalandırılacaklardır.

121. Eğer 6 ve 7. fıkralardaki bu cümle muhafaza edilirse, Türk makamları 220. maddenin 314. madde ile bağlantılı olarak uygulanmasını ifade ve toplanma özgürlüğünün kullanımı ile ilgili olmayan davalarla sınırlandırmayı düşünmelidirler..”

B. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri

1. 1 Ekim 2009 ve 12 Temmuz 2011 tarihli raporlar (CommDH(2017)5) ve (CommDH(2011)25)

35. Türkiye’ye ziyaretinden sonra 1 Ekim 2009 tarihinde yayımlanan raporunda, eski Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg, diğer hususların yanı sıra TCK’nın 220. maddesinin yorumlanması ve uygulanması konusundaki endişelerini dile getirmiştir. 12 Temmuz 2011 tarihli raporunda Hammerberg 220. madde konusundaki endişelerinin geçerliliğini koruduğunu belirtmiştir.

2. 10 Ocak 2012 tarihli rapor (CommDH(2012)2)

36. Türkiye’ye 10 ve 14 Ekim 2011 tarihleri arasındaki ziyaretinden sonra 10 Ocak 2012 tarihinde yayımlanan raporunda Hammarberg aşağıdakileri ifade etmiştir:

“...68. Komiser, terörizm ve terör örgütlerinin Türk toplumuna karşı teşkil ettiği ciddi tehlikenin ve aynı zamanda Türk devletinin bu tehditle etkin soruşturmalar ve adil yargılamalar dâhil etkili tedbirlerle mücadele etme yükümlülüğünün tamamen bilincindedir. Ancak Komiser, adalet sistemine duyulan kamu güveninin öneminin Avrupa’da terörle mücadelede öğrenilen büyük bir ders olduğunun altını çizmek ister. Bu, herhangi bir terör faaliyeti iddiasının ikna edici delillerle ve herhangi makul bir şüphe olmadan ortaya konması gerektiği anlamına gelmektedir. Bu konuda yaşanan tecrübeler tekrar tekrar göstermiştir ki, terörle mücadelede, yargının işleyişini de kapsayan yerleşik insan hakları ilkelerinden yapılan her sapma, nihayetinde terör örgütlerinin çıkarlarına yaramaktadır.

69. Bu bağlamda, şiddetin ya da şiddet kullanmakla tehdit etmenin bir terör eyleminin esas bileşenlerinden biri olduğu ve terörle mücadelede insan haklarının kısıtlanmasının ‘mümkün olduğunca eksiksiz bir şekilde tanımlanmış olması, izlenen amaç açısından gerekli ve orantılı olması gerektiği’ göz önünde bulundurulmalıdır.

70. Komiser, Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ve TCK’nın 220. maddesindeki hükümlerin özellikle terör örgütüne üyeliğin kanıtlanmadığı ve bir eylemin ya da ifadenin bir terör örgütünün amaçları ya da talimatlarıyla kesiştiğinin düşünülebileceği durumlarda çok geniş bir takdir payı tanıdığını değerlendirmektedir. Komiser, Türk makamlarını bu endişeleri yasama tedbirleri ve/veya içtihat aracılığıyla değerlendirmeye ve gidermeye teşvik eder.

3. 15 Şubat 2017 Memorandumu ((CommDH(2017)5))

37. Türkiyeye 6 ve 14 Nisa