© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2012. İşbu çeviri, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Vakıf Fonu’nun desteğiyle yapılmıştır (/humanrightstrustfund). Bu çeviri, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan, telif haklarına ilişkin belgeyi okuyunuz.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2012.This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund fo the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/Cour Européenne des Droits de l’Homme, 2012. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyrights/droits d’auteur à la fin du présent document.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BEŞİNCİ SEKSİYON

JORGIC/ALMANYA KARARI

Başvuru no. 74613/01

Strazburg

12 Temmuz 2007

İşbu karar, 12 Ekim 2007 tarihinde kesinleşmiştir.

Jorgic- Almanya davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (beşinci seksiyon), aşağıdaki üyelerle yaptığı oturumda:

Peer Lorenzen, Mahkeme başkanı,

Snejana Botoucharova,

Volodymyr Butkevych,

Margarita Tsatsa-Nikolovska,

Rait Maruste,

Javier Borrego Borrego,

Renate Jaeger, yargıçlar,

ve Claudia Westerdiek, Daire Yazı İşleri Müdürü

19 Haziran 2007 tarihinde,Daire’deyapmış olduğu müzakereler neticesinde, aynı tarihte kabul edilen, aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu dava, Almanya Federal Cumhuriyeti’ne karşı Sırp asıllı bir Bosna Hersek vatandaşı olan Bay Nicola Jorgic (‘başvuran’) tarafından, 23 Mayıs 2001 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme’nin (‘Sözleşme’) 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye sunulan 74613/01 başvuru sonucu görülmektedir.

2. Başvurucu, Mahkeme önünde, Leipzig’de avukat olan Bay H. Grünbauer tarafından temsil edilmektedir. Alman hükümeti (‘Hükümet’), kendi temsilcisi olan ve Federal Almanya Adalet Bakanlığı’nda Ministerialdirigentin olan ve aynı zamanda Humbolt Berlin Üniversitesi’nde hukuk profesörü olan Bay G. Werle’nin de yardımcısı olduğu, Bayan A. Wittling-Vogel tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurusunda, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. paragrafının a) bendini ve 6. Maddenin 1. paragrafını ileri süren Bay Jorgic, kendisinin yetkisiz Alman mahkemeleri tarafından soykırım suçlusu ilan edildiğinden şikâyet etmektedir. Aynı zamanda, bu mahkemelerin yurtdışında bulunan lehe tanıkların, mahkemeye çağrılması talebinin reddedilmesi yüzünden 6. maddenin 1. paragrafı ve 3. paragrafının d) bendi gereğince adil yargılanmadığını ve soykırıma ilişkin olan mahkûmiyetinin, Alman mahkemelerinin bu suçu geniş yorumlamış olmaları ve böyle bir yorumun ne Alman hukukunda ne de uluslararası kamu hukukunda bulunmaması sebebiyle, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlaline yol açtığından şikâyet etmekteydi.

4. 7 Temmuz 2005 tarihinde Mahkeme, başvuruyu Hükümete iletme kararı almıştır. 2 Ekim 2006 tarihinde, Sözleşme’nin 29. maddesinin 3. paragrafı ve İç tüzüğün 54A maddesinin 3. paragraflarını birlikte uygulayarak, davanın kabul edilebilirliği ve esasının beraber incelenmesine karar vermiştir.

5. Davaya müdahil olma hakkından haberdar edilen Bosna Hersek Hükümeti (Sözleşme’nin 36. maddesi ve İç tüzüğün 44. maddesi), bu hakkını kullanmaya yönelik niyet bildirmemiştir.

OLAYLAR                 DAVANIN KOŞULLARI

6. Başvurucu 1946 yılında doğmuştur. Bu başvuruyu yaptığı tarihte, Almanya’nın Bochum kentinde tutuklu bulunuyordu.

1. Davanın ortaya çıkışı

7. Sırp asıllı Bosna Hersek vatandaşı olan başvuran, 1969’da giriş yaptığı Almanya’da 1992 yılına kadar yasal olarak ikamet etmiştir. Daha sonra Bosna’nın Doboj kentinde bulunan ve doğduğu yer olan Köstence’ye dönmüştür.

8. Hakkında soykırım fiili işlemiş olduğuna dair güçlü şüpheler bulunan başvuran 16 Aralık 1995 tarihinde, Almanya’ya girişinde tutuklanmıştır.

2. Düsseldorf istinaf mahkemesi önündeki usul

9. Başvuranın davası 28 Şubat 1997’de, ilk derece mahkemesi olan, Düsseldorf istinaf mahkemesinde (Oberlandesgericht) açılmıştır. İlgili, Doboj bölgesinde Mayıs-Eylül 1992aylarında soykırım suçu işlemiş olmakla suçlanmaktaydı.

10. Dava süresince, istinaf mahkemesi, yurtdışından çağırılmış olan ve başvuran aleyhine tanıklık eden altı kişiyi dinlemiştir.

11. 18 Haziran 1997 tarihinde, başvuran istinaf mahkemesinden, kendisinin 14 Mayıs–15 Ağustos 1992 tarihleri arasında Doboj’da tutuklu bulunması sebebiyle üzerine atılı suçu işlemiş olamayacağının ortaya çıkması için, Köstence’den sekiz tanığı daha çağırarak dinlemesini talep etmiştir. 10 Temmuz 1997’de, iddiasını kanıtlamak amacıyla, Köstence’den on yedi diğer tanığın çağrılmasını talep etmiştir.

12. 18 Ağustos 1997’de, istinaf mahkemesi, ceza usul muhakemesi kanununun 244. maddesinin 5. paragrafının (aşağıdaki 39. paragraf) ikinci cümlesi gereğince bu tanıkların çağrılmaları talebini, onların tanıklıklarının ispat kuvvetinindüşük olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Aralarından yedi tanesinin vermiş olduğu yazılı ifadeler, duruşmada daha önce okunmuştur. Sadece bir tanesi, başvuranı cezaevinde ziyaret etmiş olduğunu beyan etmiştir. Mahkeme, daha önce yapılan tanıklıkları dikkate alarak, başvuranın belirttiği tanıkların şahsen dinlenmelerinin kendi değerlendirmesini etkileyebileceği ihtimalini kabul etmemektedir. Mahkeme, dinlemiş olduğu yirmiden fazla tanık arasından suç fiillerinin mağduru olmayan iki gazetecinin, başvuranı, kendisinin cezaevinde olduğunu beyan ettiği tarihlerde, cezaevi dışında gördüklerinin altını çizmiştir. Sonuç olarak, mahkeme, başvuranın Doboj’da cezaevindeki gözaltı başlangıç ve bitiş tarihlerine ilişkin ibraz ettiği belgelerin, bunların açıkça, başvuranın iyi tanıdığı bir kişi tarafından imzalanmış olduklarını dikkate alarak, farklı bir sonuca götürmeyeceğini kabul etmiştir.

13. 8 Eylül 1997’de, başvuran, mahkemeden, kendisinin 14 Mayıs ve 15 Ağustos 1992 tarihleri arasında cezaevinde kaldığını kanıtlayabilecek üç tanığın Doboj’dan çağrılmalarını talep etmiştir. Aynı zamanda Grabska’da, işlediği iddia edilen fiillere ilişkin ve güvenilir olmayan tanık beyanlarının kanıtlanması için Grabska’da suçun işlendiği yerin (Augenscheinseinnahme) incelenmesi ya da en azından bu yerin bir planının çizilmesini talep etmiştir.

14. 12 Eylül 1997’de, istinaf mahkemesi başvuranın taleplerini reddetmiştir. Üç tanığın çağrılması talebinin reddiyle ilgili olarak, mahkeme burada da, ceza usulü muhakemesi kanununun 244. maddesinin 5. paragrafına dayanarak onların ifadelerinin ispat kuvvetinin çok zayıf olacağını belirtmiştir. Diğer tanıkların ifadelerini dinlemiş olan mahkeme, başvuranın, olaylar esnasında tutuklu bulunmadığına hükmetmiştir. Bunun dışında suçun işlendiği yerin incelenmesi veya planının çıkarılmasının ceza muhakemesi usul kanununun 244. maddesinin 3. paragrafına göre (aşağıdaki 38. paragraf), elde edilmesi imkânsız deliller olduğunu (unerreichbare Beweismittel) ve kendisinin bu delilleri toplamakla yükümlü olmadığına kanaat getirmiştir.

15. Düsseldorf istinaf mahkemesi, 26 Eylül 1997 tarihli bir kararla, başvuranın onbir soykırım gerekçesiyle (ceza kanunu, madde 220a 1 ve 3 numaralar, aşağıdaki 34. paragraf), bir olayda yirmi iki kişiyi, başka bir olayda yedi kişiyi ve başka bir olayda da bir kişiyi öldürmekten, birçok ağır yaralama ve alıkoymafiillerinden suçlu bulmuştur. Mahkeme, başvuranın suçluluğunun ağırlığına (aşağıdaki paragraf 37) dikkat çekerek onu ömür boyu hapis cezasına çarptırmıştır.

16. İsitinaf mahkemesi, başvuranın paramiliter bir grup kurmuş olduğunu ve Doboj bölgesinde Bosna’nın Sırp siyasi liderlerinin ve Sırp askeri güçlerinin düzenlediği etnik temizliğe katıldığı kanaatine varmıştır: Başvuran, Mayıs başı ve Haziran 1992’de, üç Bosna köyünden, Müslüman erkekleri yakalama, kaçırma, şiddet ve kötü muamele uygulama gibi fiillere katılmıştır: bu köylerde oturanlardan birçoğunu öldürmüş ve Grabska köyünden yirmi iki kişiyi (kadınlar, sakatlar ve yaşlı kişiler) Haziran 1992’de silahla öldürmüştür: sonrasında yönettiği askeri grupla kırk kişiyi köylerinden kovmuş, onun emirleri üzerine bu kişiler kötü muamele görmüşler ve aralarından altısı silahla vurulmuştur: yedinci, yaralı kişi ve vurulan diğer altı kişinin cesetleriyle beraber yanarak ölmüştür ve son olarak Eylül 1992’de, yeni bir kötü muamele ve infaz şekli göstermek amacıyla, Doboj cezaevinden, askerler tarafından cinsel tacize uğramış bir kişiyi tahta copla öldürmüştür.

17. İstinaf mahkemesi, bu davadaki yargılama için, ceza kanununun 6. maddesi no. 1( aşağıdaki 34. paragraf) uyarınca yetkili olduğunu çünkü bir taraftan olayların Bosna Hersek’teki Alman askeri ve insani yardım misyonlarıyla ilgili olmaları ve diğer taraftan başvuranın Almanya’da yirmi yıldan fazla zamandır oturuyor olması ve Alman topraklarında yakalanmış olduğu ölçüdeAlmanya’da ceza takibi yapmak için meşru bir bağ bulunduğu kanaatine varmıştır. Konu hakkında bir uzmanın vardığı sonuçlara katılan mahkeme, uluslararası kamu hukukunun Alman mahkemelerine davayı yargılamayı yasaklamadığı sonucuna varmıştır. Özellikle, ne soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılmasını öngören 1948 Sözleşmesi’nin (Soykırıma ilişkin Sözleşme) VI. maddesinin, ne de 1993’te Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İç tüzüğünün (YUCM İç Tüzüğü) (aşağıdaki 48-49. paragraflar), Alman mahkemelerinin, Alman vatandaşı olmayan bir kişi tarafından yine vatandaş olmayan başka kişiler üzerinde ve Almanya dışında işlenen soykırım fiillerini yargılama yetkisini devre dışı bırakmadığını ve bu bakış açısının Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin (YUCM), başvuranı yargılamaya yetkili olmadığını beyan ederek onaylamış olduğu kanaatine varmıştır.

18. Mahkeme, aynı zamanda, başvuranın, ceza kanununun 220a maddesi anlamında soykırım işleme niyetiyle hareket ettiğine hükmetmiştir. Doktrinde ifade edilen bir takım fikirlere dayanarak, mahkeme, ceza kanununun 220a maddesi anlamında, ‘bir grubun imha edilmesinin’, bu grubun sosyal bir birim olarak ve ayırt edici ve kendine has özelliklerinin ve aynı topluluğa ait olma hissi olduğunu (« Zerstörung der Gruppe als sozialer Einheit in ihrer Besonderheit und Eigenart und ihrem Zusammengehörigkeitsgefühl »), biyolojik ve fiziksel bir imhaya gerek olmadığına hükmetti. Mahkeme, başvuranın, Kuzey Bosna’da ya da en azından Doboj bölgesindeki Müslüman grupları imha etme saikiyle hareket ettiğine hükmetmiştir.

3. Alman Federal Mahkemesi önündeki usul

19. 30 Nisan 1999’da, bir duruşma yaptıktan sonra, başvuranın temyiz etmesiyle, Alman Federal mahkemesi, başvuranı bir kez soykırım suçundan, otuz kez de insan öldürme suçundan mahkûm etmiştir. Mahkeme, suçluluğunun ağırlığının altını çizerek, başvuranı, ömür boyu hapis cezasına mahkûm etmiştir.

20. İstinaf mahkemesinin muhakemesini kabul eden Federal Almanya mahkemesi, Alman ceza hukukunun bu duruma uygulanabilir olduğunu ve Alman mahkemelerinin, ceza kanunun 6. maddesi no. 1 uyarınca yetkili olduklarına karar vermiştir. Federal Alman mahkemesi, hiçbir uluslararası hukuk kuralının bu maddede öngörülen evrensel yetki prensibi (Universalitäts-/Weltrechtsprinzip) gereğince Alman ceza mahkemelerine başvuranı mahkûm etmeyi yasaklamadığını tespit etmiştir. Bu prensibin Soykırıma İlişkin Sözleşmenin VI. Maddesinde sarih olarak belirtilmemiş olduğunu kabul ederek ve her ne kadar Sözleşmenin eski biçimlerinin de metnin yazımı esnasında bunun da eklenmesini öngörmesine rağmen, bu maddenin, soykırımla suçlanan kişilerin, fiilin işlendiği toprakların dışındaki milli mahkemelerde yargılanmasına engel teşkil etmediğini ve başka yorumların Sözleşmeci Devletlerin 1948 Sözleşmesinin 1. maddesinde (aşağıdaki 48. paragraf) öngörülen soykırım fiillerinin önlenmesi ve cezalandırılması yükümlülüğünün erga omnes karakteriyle ters düşeceğini kabul etmiştir. Mahkeme aynı zamanda, YUCM’nin ve tüm milli mahkemelerin rakip yetkisini öngören YUCM İç tüzüğünün 9. maddesinin 1. paragrafının, soykırıma ilişkin Sözleşme’nin bu yorumunu onayladığına hükmetmiştir.

21. Bunun dışında Almanya Federal Mahkemesi, ceza kanunun 7. maddesinin 2. paragrafı no. 2 (aşağıdaki 34. paragraf) gereğince Alman mahkemelerinin de bu davayı yargılama yetkisi olduğuna karar vermiştir.

22. Mahkeme, başvuranın, istinaf mahkemesinin 18 Ağustos 1997 tarihli kararını vermeden, ceza muhakemeleri usul kanununun 244. maddesinin 5. paragrafı gereğince, kendi belirttiği ve yurtdışında bulunan tanıkların çağrılması talebini reddetmiş olmasına sarih olarak cevap vermemektedir. Sonuçta, mahkeme, olayların yeteri kadar detaylı anlatılmadığı gerekçesiyle talebin bu noktada kabul edilmez bulunduğunu değerlendiren savcının (Generalbundesanwalt) mütalaasını hatırlatmıştır. İstinaf mahkemesinin 12 Eylül 1997 tarihli kararında anlatıldığı gibi, yurtdışında bulunan diğer üç lehe tanığın çağrılmasına ilişkin şikâyete gelince, Alman Federal mahkemesi, bu şikâyeti, önemli olayların yeteri kadar anlatılmadığı ve yeterince gerekçeli olmadığı sebebiyle kabul edilmez bulmuştur. Başvurucunun, istinaf mahkemesinin, suçun işlendiği yerin planının çıkartılması talebinin reddiyle ilgili şikâyetine gelince, bu konuda da mahkeme, bu şikâyetin, özellikle istinaf mahkemesinin olay yerinin video görüntülerini elinde bulundurduğu ölçüde temelsiz olduğunu hatırlatan savcının mütalaasına atıfta bulunmuştur.

23. Federal mahkeme, istinaf mahkemesinin, başvuranın, ceza kanunu 220a maddesine göre soykırım suçunu işleme saikiyle hareket ettiğini fakat fiillerinin tamamının tek soykırım suçu oluşturduğuna hükmetmiştir. Madde 220a paragraf 1 no.4 ( bir gruptaki doğumları engellemeye yönelik tedbirlerin alınması) ve no.5 (bir gruptaki çocukların başka bir gruba zorla devredilmesi) hükümlerine dayanarak, mahkeme, soykırım olması için illa ki, bir grubu fiziksel olarak imha etme saikinin gerekli olmadığını ve onu sosyal bir birim olarak imha etme saikinin yeterli olduğunu farzetmiştir.

4. Federal Almanya Anayasa Mahkemesi önündeki prosedür

24. 12 Aralık 2000 tarihinde Federal Anayasa Mahkemesi, başvuranın davasını incelemeyi reddetmiştir.

25. Federal Anayasa Mahkemesi, ceza mahkemelerinin, davayı yargılamak için ceza kanunu madde 6 no.1 ve Soykırıma İlişkin Sözleşme madde VI. gereğince kendilerini yetkili kılarak, Anayasa’nın hiçbir hükmünü ihlal etmediklerine hükmetmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi, evrensel yetki prensibinin Alman toprakları dışında işlenen fiilleri, uluslararası hukukun, müdahale etmeme prensibinide (Interventionsverbot) gözeterek incelemek için makul bir bağ oluşturduğunu belirtmiştir. Federal Anayasa Mahkemesi, ulusal mahkemelerin, başvuranın davasını, ceza kanunu madde 6 no.1 ve Soykırıma İlişkin Sözleşme madde VI. gereğince incelemesine izin veren muhakemesininkeyfi olmadığına hükmetmiştir. Bu analize göre, Soykırıma İlişkin Sözleşme, her ne kadar, evrensel yetki prensibini sarih olarak öngörmüyor olsa da, Sözleşmeci tarafların, soykırım suçlularına ilişkin kovuşturma yapmak zorunda olmaksızın, bunu yapmaya yetkili olduklarını varsayabiliriz. Aslında, soykırım, evrensel yetki prensibinin uygulanmasını doğrulayan konunun ilk örneğidir. Ceza mahkemelerinin muhakemesi, başvuranın sınırdışı edilmesi talebinde bulunan Bosna Hersek’in kişileri yargılama ve toprakları üzerinde bulunanları yargılamaya ilişkin yetkisine halel getirmemiştir.

26. Kabul edilebilir bir anayasal başvuru olduğunda, söz konusu işlemin ortaya çıkarabileceği tüm anayasal sorunları inceleme yetkisi bulunduğunu belirten Federal Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da öngörülen adil yargılanma hakkının başvurana ilişkin olarak ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, ceza muhakemesi usul kanunu madde 244 paragraf 3 ve 5’in anayasallığının şüpheden uzak olduğu ve yasa koyucunun bazı cezai suçlar için usul kuralları öngörmek zorunda olmadığını ve adil yargılanma hakkının başvurana, yurtdışından tanık çağrılıp ifadelerinin alınması gibi bazı delillerin toplanmasını talep etme hakkını vermediğini eklemiştir.

27. Ceza kanunu madde 220a’nın yorumuna göre, Federal Anayasa mahkemesi, Anayasa’nın 103. maddesinin2. paragrafında öngörülen, ceza kanununun geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edilmemiş olduğuna karar vermiştir. Bu maddede belirtilen ‘imha etme saiki’ kavramının, istinaf mahkemesi ve federal mahkeme tarafından yapılan yorumlarının, yetkili mahkemeler, doktrin, ve de özellikle Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 47/121 numaralı Kararında öngörüldüğü şekliyle, öngörülebilir olduğu ve ceza kanunu 220a maddesinin de ışığında değerlendirilmesi gereken, uluslararası kamu hukukunda soykırımın yasaklanması yorumuna uygun olduğuna hükmetmiştir.

5. Yargılamanın yeniden açılması

28. 3 Temmuz 2002’de, Düsseldorf istinaf mahkemesi, başvuranın, yargılamanın iadesi talebini reddetmiştir. Mahkeme ve başvuranın, Grabska’da dinlediği tanıklardan sadece birinin yirmiiki kişiyi öldürdüğünü gördüğünübeyan eden ve iftira attığından şüphe edilmesinin, iftira attığının doğru olduğu kabul edilse bile başvuranın, yine de soykırım suçu ve sekiz ölüm olayından dolayı suçunun sabit olduğunu ve ömür boyu hapis cezasının sabit olduğunu ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğine hükmetmiştir.

29.Federal mahkeme, 28 Ocak 2003’te tebliğ edilen 20 Aralık 2002 tarihli bir karar ile başvuranın yeniden yargılanma talebini Grabska’da yirmi iki kişinin ölümüne ilişkin olarak kabul etmiştir. Mahkeme, başvuranın, yirmiiki ölüm olayına ilişkin mahkûmiyeti bozulsa bile, soykırım suçundan ve sekiz ölüme ilişkin suçtan olan ömür boyu hapis cezasının ve işlediği suçun ağırlığına dair mülahazaların halen geçerli olacağının altını çizmiştir.

30. 28 Şubat 2003 tarihinde, başvuran, yaptığı anayasal başvuruda, Düsseldorf istinaf mahkemesinin ve Federal mahkemenin, yargılamanın yenilenmesine ilişkin kararlarının, Anayasa’da öngörülen özgürlük hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Başvuran, bu mahkemelerin, yargılamanın yenilenmesi çerçevesinde, suçluluğunun ağırlık derecesine ilişkin sorunun incelenmemesine haksız bir şekilde karar verdiklerini belirtmiştir.

31. 22 Nisan 2003’te, Federal Anayasa Mahkemesi, başvuranın anayasal başvurusunu reddetmiştir.

32. 21 Haziran 2004 tarihinde, Düsseldorf istinaf mahkemesi, başvuranın Grabska’da yirmiiki kişinin silahla vurularak öldürülmesi suçuna ilişkin olarak, yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir. Bu öldürme olaylarına yardım ettiğini beyan eden tek tanığın, bazı beyanlarından dolayı iftira atma şüphesi altında bulunduğunu ve davayı inceleyen hâkimlerin, söz konusu tanığın birtakım yalan beyanlarda bulunduğunu bilmeleri durumunda, başvuranı bu suçtan beraat ettirme ihtimalinin olabileceğini göz ardı edilemeyeceği sonucuna varmıştır.

33. Ayrıca, istinaf mahkemesi, yeniden yargılama talebinin kabul edildiği hususlarla ilgili olarak, davayı incelememe kararı almıştır. Mahkeme, başvuranın, yeniden yargılanarak Grabska’da yirmiiki kişininöldürülmesinden suçlu bulunmasıyla ilgili olarak aldığı cezanın, soykırım suçu için aldığı ve kesinleşmiş olan cezasından daha ağır olmayacağına karar vermiştir. Sonuç olarak, soykırım suçundan ve sekiz öldürme olayından mahkûmiyetine ilişkin ve başvuranın suçluluğunun ağırlığına ilişkin 26 Eylül 1997 kararının, geçerliliğini korumuştur.

II. ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUK

1. Ceza kanunu

34. Ceza kanununun, Alman mahkemelerinin yetkisine, soykırım suçuna ve suçlunun suçunun ağırlık derecesine ilişkin olan hükümleri, olaylar zamanındaki şekliyle şöyledir:

Madde 6

Uluslar arası hukuk tarafından korunan çıkarlara karşı yurtdışında işlenen fiiller

     ‘Alman ceza hukuku, fiillerin işlendiği yerden bağımsız olarak, yurtdışında işlenen aşağıdaki fiillere de uygulanır:    Soykırım (madde 220a) ;

(...)’.

Madde 7

Diğer durumlarda yurtdışında işlenen fiillere uygulanabilirlik

    ‘ 1) (...)

      2) Alman ceza hukuku, yurtdışında işlenen diğer fiillere, bu fiillerin, işlendiği yerde cezalandırılabilir olmaları ya da işlendikleri yer ceza hukukuna tabi değilse ve suçu işleyenin,

(...)    Yabancı olması, Almanya’da bulunmuş olması, sınırdışı hakkında kanunun kişinin sınır dışı edilmesine imkân tanımasına rağmen, bu yönde bir talep olmadığı için sınırdışı edilmemiş olması ya da bu talebin reddedilmiş olması veya sınırdışı etmenin imkânsız olması, durumlarında uygulanır.

Madde 220a

Soykırım

‘1) Milli, dini, ırksal veya etnik bir grubu tamamen veya kısmen yok etme saikiyle hareket ederek,    Grubun üyelerini vurması,    grubun fiziksel veya ruhsal (...) bütünlüğüne halel getirmesi    grubun tamamen veya kısmen yokolmasına yönelik fiziksel koşullara maruz bırakması,    grup içindeki doğumları engellemeye yönelik tedbirler alması,    grubun çocuklarını zorla başka bir gruba devretmesi,

halinde ömür boyu hapis cezası ile cezalandırılacaktır (...)’.

35. Madde 220a, Alman ceza kanununa, Almanya’nın Soykırıma ilişkin Sözleşmeye taraf olduğu 9 Ağustos 1954 tarihinde eklenip, 1955 yılında yürürlüğe girmiştir. Ceza kanunu madde 6 ve 220a, uluslararası hukuk suçlarına ilişkin kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan (Völkerstrafgesetzbuch), 30 Haziran 2002 tarihinde uygulamadan kalkmıştır. Bu yeni kanunun 1. maddesi, bu kanunun, soykırım gibi uluslararası suçlara (yeni kanun madde 6), yurtdışında işlenmiş ve Almanya ile ilgisiz bile olsa, uygulandığını öngörmektedir.

36. Başvuran, 220. maddenin ceza kanununa girmesinden itibaren, Alman mahkemeleri tarafından, bu maddeye göre soykırım suçundan mahkûm edilen ilk kişidir. Mahkûm olduğu fiilleri işlediği yıl olan 1992’de,doktrinde büyük ölçüde, ceza kanunu madde 220a gereğince soykırımı oluşturan, ‘bir grubu yok etme saiki’, korunan bir grubun fiziksel veya biyolojik olarak yok edilmesi olarak değerlendiriliyordu (bakınız, örneğin, A.Eser, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch – Kommentar, 24. baskı, Munich, 1991, Madde 220a, §§ 4-5). Bununla beraber, diğer bazı yazarlar, tam tersine, bir grubun yok edilmesi kavramının, kelime anlamıyla, fiziksel veya biyolojik olarak son vermenin ötesine geçtiğini ve grubu sosyal bir birim olarak yok etmeyi de kapsadığını kabul etmekteydiler (bakınız, özellikle, H.-H. Jescheck, Die internationale Genocidium-Konvention vom 9. Dezember 1948 und die Lehre vom Völkerstrafrecht, ZStW 66 (1954), sayfa 213, ve B. Jähnke, in Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, 10. baskı, Berlin-New York 1989, Madde 220a, §§ 4, 8 ve13).

37. Ceza kanunu madde 57a paragraf 1 gereğince, ömür boyu hapis cezasının ertelemeye tabi olabilmesi için, cezanın onbeş yılının çekilmiş olması ve tutukluluğun, suçlunun, suçun ağırlığı sebebiyle gerekli olmaması (besondere Schwere der Schuld) gerekir.

2. Ceza usul kanunu

38. Ceza usul kanunu madde 244 paragraf 3 gereğince, delillerin iletilmesi talebi ancak belirtilen maddedeki koşullarda reddedilebilir. Böylelikle, benzer bir talep ancak delillerin elde edilmesinin imkânsız olduğu (unerreichbar) durumlarda göz ardı edilebilir.

39. Ceza usul kanunu madde 244 paragraf 5, yurtdışından çağrılacak tanık dinletme talebinin reddedilmesi için gerekli özel koşulları sıralamaktadır. Bu koşullar, Almanya’dan çağrılacak bir tanığın dinlenmesi talebinin reddedilebilmesi koşullarına göre daha esnektir: yargıçların değerlendirme yetkileri dahilinde, gerçeğin ortaya çıkması için tanık dinlenmesi gerekliliğine hükmetmiş olmaları yeterlidir.

3. Mevcut Uluslararası Hukuk, Karşılaştırmalı Hukuk ve Uygulamaya ilişkin Unsurlar

a) Soykırım suçunun tanımı ve anlamı

i. Soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılmasına ilişkin 1948 Sözleşmesi (Soykırıma ilişkin Sözleşme)

40. Almanya için 28 Şubat 1955’te yürürlüğe giren Soykırıma İlişkin Sözleşmenin, ilgili hükümleri aşağıdaki gibidir:

Madde II

‘İşbu Sözleşme bağlamında, soykırım, aşağıda sayılan fiillerden herhangi birini, milli, etnik, ırksal veya dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etme saikiyle işlenmesi olarak anlaşılır:

a) Grubun üyelerinin öldürülmesi;

b) Grup üyelerinin fiziksel veya ruhsal bütünlüğüne saldırı;

c) Grubu, fiziksel olarak, tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik yaşam koşullarına kasten maruz bırakmak;

d) Gruptaki doğumları engellemeye yönelik tedbirler;

e) Çocukların bir gruptan diğerine zorla transferi.’

ii. Birleşmiş Milletler Genel Kurul Kararı

41. 18 Aralık 1992 tarihli, 1992 yılında Bosna Hersek’teki duruma ilişkin, 47/121 (A/RES/47/121) sayılı Kararında, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu:

‘Sırp ve Karadağlı güçlerin daha fazla toprak kazanmak amacıyla, güç kullanarak giriştikleri şiddet fiillerinin etkisine bağlı olarak, insan haklarının sabit, açık ve sistematik ihlaliyle ve korunmasız sivillerin evlerinden atılmalarıyla sayıları sürekli artan mültecilerle ve özellikle de Sırp ve Karadağ yönetimindeki yerlerde, bir soykırım türü olarak kabul edilen ve aşağılık ‘etnik temizlik’ politikasına hizmet eden toplama kampları ve cezaevlerinin bulunması gibi olayları kapsayan, Bosna Hersek’teki durumun kötüleşmesine ilişkin gündemden dolayı kaygılı olduğunu (...) beyan etmiştir.’

iii. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İçtihadı

42. Savcı/Kristić (IT–98–33-T, 2 Ağustos 2001 tarihli, 577–580. paragraflar) davasında, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin ilk derece mahkemesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ve Federal Anayasa Mahkemesi’nin 12 Aralık 2000 tarihli ve bu davaya ilişkin olan kararında kabul edilmiş olan geniş kapsamlı ‘yoketme saikini’ bir kenara bırakıp Soykırım Sözleşmesi üzerine aşağıdaki sonuçlara varmıştır:

577. Böylelikle, birçok yeni beyan ve karar, yok etme saikini (...), grubun kültürel olarak yok edilmesi veya fiziksel olmayan diğer imha fiillerinin kanıtından çıkarılabileceği yönünde yorumlamıştır.

578. 1992’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, etnik temizliği, bir soykırım türü olarak nitelendirmiştir.

      579. Aralık 2000’de, Alman Federal Anayasa Mahkemesi:

Yasal soykırm tanımı, bireyin ötesinde, grubun sosyal varlığına (...) uzanan, bir yasal koruma düşüncesini savunmaktadır (...), grubun yok edilmesi (...), fiziksel ve biyolojik imhanın ötesine geçmektedir. Buna göre, kanun metni, suçlunun saikinin, grubu, önemli ölçüde fiziksel olarak yok etme olması gerekliliğini içermemektedir. (...)

580. Buna rağmen, ilk derece mahkemesi kendini, Sözleşmeyi, nullum crimen sine lege prensibine uygun şekilde yorumlamakla yükümlü görmektedir. Mahkeme, son gelişmelere rağmen, uluslararası teamül hukukunun, soykırım tanımını, grubu, fiziksel ya da biyolojik olarak kısmen veya tamamen yok etme fiillerinin varlığına bağladığını tanımaktadır. Bu durumda, sadece, bir gruba ait kültürel ve sosyolojik özelliklere, bunları yok etme amacıyla saldırılması, soykırım tanımının çerçevesine girmemektedir. İlk derece mahkemesi, fiziksel veya biyolojik imhanınsıklıkla, hedef alınan grubun, kültürel ve dini sembollerine, grubu fiziksel olarak imha etme saikinde dikkate alınabilecek olan saldırıların da eklendiğini hatırlatmaktadır.’

43. İlk derece mahkemesinin kararı, tam da bu noktada, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin istinaf dairesinin, 19 Nisan 2004 tarihli (IT-98-33-A) ve aşağıdaki sonuçlarıiçeren kararıyla onanmıştır:

25. Soykırım Sözleşmesi ve uluslararası teamül hukuku genel olarak bir insan topluluğunyalnızca fiziksel veya biyolojik olarak yok edilmesini yasaklamaktadırlar. İlk derece mahkemesi, bu sınırlamayı dikkate alarak, daha geniş bir tanım vermiştir.(...)

33. (...) Zorunlu yer değiştirmenin bir soykırım fiili oluşturmuyor olması, bir ilk derece mahkemesinin, VRS’nin Genel Kurmay mensuplarının saikini kanıtlamak için, bunları dikkate alamayacağı anlamına gelmez. Soykırım saiki başka birçok kanıtın yanı sıra, aynı gruba yöneltilmiş başka menfur fiillerden de çıkartılabilir’.

44. Aynı şekilde, Müslüman bir köyü terk etmeye zorlanan yüzonaltı civarında Müslümanın öldürülmesine ilişkin, Savcı/ Kupreškić ve diğerleri (IT-95-16-T, 14 ocak 2000 tarihli, paragraf751) kararında, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, aşağıdaki sonuçlara ulaşmıştır:

‘Zulüm ile en büyük insanlık suçu olan soykırım arasında sadece bir adım vardır. Sonuç olarak, soykırım suçunda, zulmetme saiki, topluluğu fiziksel olarak kısmen veya tamamen yok etme isteği yoluyla yöneltilir. Burada soykırımla ilişkilendirilen niyet, topluluğu kısmen veya tamamen yok etmek iken, zulmetme suçunda daha ziyade bir topluluğa veya onun üyelerine karşı, sistematik ve açık şekilde temel haklarını ihlal ederek, şiddet yoluyla ayrımcılık yapmaktır. Burada, ilk derece mahkemesi, Müslüman sivillerin öldürülmesinin ilk amacının, bu topluluğu yok etmekten ziyade onu köyden atmak olduğu suçlamasını kabul etmiştir. Buna göre, söz konusu suç, soykırım değil fakat zulüm suçunu oluşturmaktadır.’

iv. Uluslararası Adalet Divanı’nın İçtihadı

45. 26 Şubat 2007 tarihli, Bosna-Hersek/Sırbistan ve Karadağ davasında verdiği kararla (Soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılmasıyla ilgili Sözleşmenin uygulanmasıyla ilgili dava), Uluslararası Adalet Divanı (UAD), ‘Saik’ ve ‘Etnik temizlik’ (paragraf 190) başlığı altında aşağıdaki sonuçlara yer vermiştir:

‘Etnik temizlik ifadesi, sıklıkla, bu davanın konusunu oluşturan ve Bosna Hersek’te yaşanan olaylarla ilgili olarak kullanılmıştır (...) 47/121 sayılı Kararın girişi, Bosna Hersek’te olup biteni bir soykırım türü olan, aşağılık bir ‘etnik temizlik’ politikası olarak nitelendirmiştir (...). Bu tür tedbirlerin [etnik temizlik], Sözleşme anlamında soykırımı oluşturabilmesi için, Sözleşme’nin 2. maddesinde yasaklanan fiillerden olması veya bu kategorilere dahil olmaları gerektir. Ne, bir bölgeyi ‘etnik olarak homojen’ hale getirme politikası ne de böyle bir politikayı hayata geçirmeye yönelik operasyonlar, soykırım olarak nitelendirilemezler: soykırımı karakterize eden saik, özel bir topluluğu tamamen veya kısmen yok etmeyi kapsamaktadır: bir topluluğa ait üyelerin zorunlu göç ettirilmesi veya yerinin değiştirilmesi, şiddet yoluyla bile olsa, sözkonusu topluluğun yok edilmesi anlamına gelmez ve böyle bir yok etme, zorunlu yer değiştirilmesinin de otomatik sonucu değildir. Bu, ‘etnik temizlik’ fiilleri olarak nitelenen fiillerin, örneğin, Sözleşme’nin 2. maddesinin c) bendinin ihlal edilerek, ‘topluluğun kasten, fiziksel olarak tamamen veya kısmen imhasına yol açacak yaşam koşullarına maruz bırakılması’, böyle bir eylemin gerekli ‘dolus specialis’le yani sadece topluluğu bölgeden atma değil de onu yok etmeye saikiyle işlenmiş olması, hiçbir zaman soykırım oluşturamayacağı anlamına gelmez. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin de kaydettiği gibi, ‘soykırım politikası’ ve ‘etnik temizlik’ politikası arasında belirgin benzerlikler olsa da’ (Krstić, IT-98-33, ilk derece mahkemesi, 2 Ağustos 2001 kararı, par. 562)fiziksel imha ile topluluğun son bulması arasındaki farkı da gözetmek gerekmektedir. Bir topluluğun tamamı veya bir kısmının atılması kendi başına soykırım oluşturmaya yetmez’ (...)’

v. Sözleşme’ye üye diğer Devletlerin yorumları

1. Mahkeme’nin elinde bulunan delillere göre, Sözleşme’ye üye olan diğer devletlerde, ulusal çapta, soykırım olayları için çok az takip yapılmıştır ve bu devletlerin mahkemeleri, soykırım suçlusu saymak için bir grubu imha ederken suçlunun, hangi tür imhayı gerçekleştirme saikinin olduğuna, ‘imha etme saiki’ kavramının sadece fiziksel ya da biyolojik imhayı mı yoksa aynı zamanda bunun grubun sosyal birim olarak imhasını da mı kapsadığı sorusuna cevap verdikleri bir tanımlama yapmamışlardır.

vi. Doktrindeki yorumlar

47. Doktrindeki çoğunluk görüşüne göre, Bosna Hersek’te sırp güçler tarafından Müslüman ve Hırvatları evlerinden atmaya yönelik olarak yapılan etnik temizlik, soykırım olarak görülemez (diğerlerinin yanı sıra bakınız,, William A. Schabas, Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge 2000, s. 199 ve dev