© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013. İşbu çeviri, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Vakıf Fonu’nun desteğiyle yapılmıştır (/humanrightstrustfund). Bu çeviri, Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan, telif haklarına ilişkin belgeyi okuyunuz.

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright indication at the end of this document.

© Conseil de l’Europe/ Cour Européenne des Droits de l’Homme, 2013. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI

BÜYÜK DAİRE

KONSTANTIN MARKIN/RUSYA DAVASI

(Başvuru no. 30078/06)

STRAZBURG

22 Mart 2012

Nihai karardır. Şekli düzeltmeler yapılabilir.

Konstantin Markin/Rusya davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Daire’de yapılan ve aşağıdaki üyelerden oluşan oturumda:

Nicolas Bratza, Mahkeme Başkanı,
Jean-Paul Costa,
Françoise Tulkens,
Josep Casadevall,
Ján Šikuta,
Dragoljub Popović,
Päivi Hirvelä,
Nona Tsotsoria,
Ann Power-Forde,

Zdravka Kalaydjieva,
Işıl Karakaş,
Mihai Poalelungi,

Kristina Pardalos,
Guido Raimondi,
Angelika Nußberger,
Paulo Pinto de Albuquerque, Yargıçlar,
Olga Fedorova, Ad Hoc Yargıç
ve Johan Callewaert, Büyük Daire’nin yardımcı yazı işleri müdürü,

8 Haziran 2011 ve 1 Şubat 2012 tarihlerinde, kapalı oturumda yapılan müzakerelerden sonra, 1 Şubat 2012’de kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1. Bu dava, Rusya Federasyonu’na karşı, bu devletin bir vatandaşı olan Bay Konstantin Aleksandrovich Markin (“başvuran”) tarafından, 21 Mayıs 2006 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”), 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye sunulan, 30078/06 numaralı başvuru sonucu görülmektedir.

2. Adli yardım talebi kabul edilmiş olan başvuran, Moskova’da avukat olan, Sayın K. Moskalenko ve I. Gerasimova ve Boston’da (Amerika Birleşik Devletleri) avukat olan Sayın N. Lisman tarafından temsil edilmiştir. Rus Hükümeti (« Hükümet »), kendi ajanı ve Rusya Federasyonu’nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki temsilcisi olan Bay G. Matyushkin ve danışman Bayan O. Sirotkina tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuran, ulusal makamların, kendisine, erkek olması nedeniyle ebeveynlik izni verilmemesinden şikâyet etmektedir.

4. Başvuru, Mahkeme’nin Birinci Seksiyonu’na tevdii edilmiştir (İç tüzük, madde 52/1). 7 Ekim 2010 tarihinde, bu seksiyonun, yargıçlar, Christos Rozakis,Nina Vajić,Anatoly Kovler,Elisabeth Steiner,Khanlar Hajiyev,Dean Spielmann ve Sverre Erik Jebens’den ve yazı işleri müdürü SørenNielsen’den oluşan bir dairesi, davanın kabul edilebilirlik ve esasını incelemiştir (Sözleşme’nin 29/1. maddesi- eski 29/3. madde). Daire, başvurunun kısmen kabul edilebilir olduğunu beyan etmiş ve bir oya karşı altı oyla, Sözleşme’nin 14. maddesinin 8. madde ile birlikte ihlal edildiğine karar vermiştir.

5. 21 Şubat 2011 tarihinde, Büyük Daire’nin beş yargıçlı kurulu, Hükümet’in, davanın, Büyük Daire önüne gönderilmesi talebini kabul etmiştir (Sözleşme’nin 43. maddesi ve İç tüzüğün 73. maddesi).

6. Büyük Daire, Sözleşme’nin 26/4, 26/5. maddeleri ve İç tüzüğün 24. maddesine göre oluşturulmaktadır.

7. Hem başvuran hem de Hükümet, davanın esasına ilişkin olarak yazılı görüş sunmuşlardır (İç tüzük, madde 59/1). Bunun dışında, müdahil olan Gand Üniversitesi (Belçika) İnsan Hakları Merkezi’nden de görüş alınmıştır (Sözleşme’nin 36/1. maddesi ve İç tüzüğün 44/1. maddesi).

8. 8 Haziran 2011’de, Strazburg’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, kamuya açık duruşma yapılmıştır (İç tüzük, madde 59/3).

– Hükümet’i temsilen duruşmada hazır bulunanlar :
BayG. Matyushkin, Rusya Federasyonu’nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki temsilcisi,              temsilci,
Bayan O. Sirotkina, danışman,
Bayan I. Korieva,
BayA. Shemet, danışmanlar;

– Başvuranı temsilen duruşmada hazır bulunanlar
Bayan K. Moskalenko,
Bayan N. Lisman,
Bayn I. Gerasimova, danışmanlar.

Mahkeme, Bayan Sirotkina, Moskalenko, Gerasimova ve Lisman’ın beyanlarını dinlemiştir.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOŞULLARI

9. Başvuran, 1976’da doğmuştur ve Veliky Novgorod’da oturmaktadır.

10. 27 Mart 2004’te, başvuran, orduyla, iki sayfalık standart bir formdan oluşan ve « kanunla öngörülen koşullarda hizmet vermeyi taahhüt ettiği » bir sözleşme imzalamıştır.

11. Olaylar zamanında, başvuran, 41480 no’lu askeri birlikte istihbarat alanında radyo operatörü (оперативный дежурный группы боевого управления в составе оперативной группы радиоэлектронной разведки) idi. Aynı birlikte, aynı görevi icra eden kadınlar da bulunmaktaydı ve başvuranın yerini görevinde, sıkça kadın askerler almaktaydı.

A. Ebeveynlik iznine ilişkin prosedür

12. 30 Eylül 2005’te, başvuranın eşi Bayan Z., üçüncü çocuklarını dünyaya getirmiştir. Aynı gün, bir mahkeme, kadının açmış olduğu boşanma davasını kabul etmiştir.

13. 6 Ekim 2005’te, başvuran ve Bayan Z. noter önünde, üç çocuklarının babalarıyla yaşayacağına ve annenin, onlara nafaka ödeyeceklerine ilişkin bir anlaşma imzalamışlardır.

14. Başvurana göre, Bayan Z. birkaç gün sonra, Sen Petersburg’a gitmiştir.

15. 11 Ekim 2005’te, başvuran, askeri birliğinin şefinden, üç yıllık bir ebeveynlik izni talebinde bulunmuştur. 12 Ekim 2005’te, birlik şefi, bu talebi, böyle bir iznin, sadece, kadın personele verilebileceği gerekçesiyle reddetmiştir. İlgilinin, üç aylık bir izin almasına izin verilmiş fakat 23 Kasım 2005’te, göreve çağrılmıştır.

16. Başvuran, 23 Kasım 2005 tarihli karara, mahkeme önünde itiraz etmiştir. 9 Mart 2006’da, Puşkin garnizonu askeri mahkemesi, bu kararı iptal etmiş ve başvuranın, üç aylık izninden kalan otuz dokuz günü kullanmaya hakkı olduğunu teyit etmiştir. 17 Nisan 2006’da, Leningrad askeri bölgesi askeri mahkemesi, bu kararı iptal etmiş ve başvuranın açtığı davayı reddetmiştir.

17. Aradan geçen zamanda, 30 Kasım 2005’te, başvuran, askeri birliğine karşı, üç çocuğunu yalnız eğittiği gerekçesiyle, üç yıllık ebeveynlik iznini alabilmek için dava açmıştır. Başvuran, özellikle, askerlerin statüsü kanununun 10/9. maddesini öne sürmüştür (bkz. 47. paragraf).

18. Puşkin garnizonu askeri birliği önündeki duruşma esnasında, askeri birliğin temsilcileri, başvuranın, çocuklarını tek başına büyüttüğünü kanıtlamadığını öne sürmüşlerdir. Onlara göre, ilgilinin, orduda bir işi varken, üniversitede eğitim görmekteyken ve birçok davaya taraf iken, çocuklarıyla tek başına ilgilenmesi imkânsızdır ve bazı unsurlar, Bayan Z.’nin ve başka kişilerin, kendisine yardım ettiklerini ve çocukların, anne bakımından mahrum olmadıklarını göstermektedir. Askeri birliğin temsilcileri, mahkemeye, aynı zamanda, başvuranın görüşlerinde ve verdiği belgelerde bazı tutarsızlıklar bulunduğunu belirtmişlerdir: örneğin, noter önünde yapılan anlaşmada, çocukların adresi yanlıştır, Bayan Z.’nin iş sözleşmesi, kanunun gerektirdiği gibi kaydedilmemiştir, pasaportunda boşanma damgası bulunmamaktadır ve başvuran, çocukları için yardım talebinde bulunmamış ve Bayan Z.’nin nafaka ödememesi nedeniyle, ona dava açmamıştır. Onlara göre, başvuran, ordudaki işinden ayrılmak ve askeri birliğinden ek yardımlar alabilmek için, muvazaalı olarak boşanmıştır.

19. Mahkeme, Bayan Z.’nin, başvurandan, 2005’ten beri ayrı olduğunu belirttiği ve aile yaşamını sürdürmenin imkânsız olduğunu düşündüğünü beyan ettiği boşanma talebini incelemiştir. Mahkeme, aynı zamanda, boşanma kararını, çocukların, başvuranla yaşayacaklarını belirten noter tasdikli belgeyi ve Bayan Z.’nin Sen Petersburg’da imzalamış olduğu iş sözleşmesini dikkate almıştır. Nihayet, mahkeme, 27 Şubat 2007’de, bu davayla ilgisi olmayan ve Bayan Z.’nin, başvuranı, bir hukuk davasında, temsil ettiğine ilişkin olarak tutulan duruşma tutanağına eğilmiştir.

20. Başvuran, çocuklarıyla, Bayan Z.’nin, Novgorod’daki ebeveynlerinin yanında yaşadığını beyan etmiştir. Başvuran, Bayan Z.’nin, kendisine arada bir yardım ediyor olsa da (örneğin, Bayan Z., çocukların en küçük olanını, başvuran duruşmaya giderken, 31 Ocak 2006 tarihinde bakmak için almıştır), çocuklarla günlük olarak kendisinin ilgilendiğini belirtmiştir. Bayan Z. gelirinin çok düşük olması nedeniyle, nafaka ödememektedir. Bayan Z., kendisini, 27 Şubat 2006 tarihli bir duruşmada, ikisinin ortak bir taleplerini ilgilendiren bir davada temsil etmiş ve kendisini, davanın sonuna kadar temsil etmeyi kabul etmiştir.

21. Bayan Z., çocuklar Novgorod’da başvuranla yaşarken, kendisinin Sen Petersburg’da oturduğunu, onlarla ilgilenmediğini ve maaşının çok düşük olması nedeniyle, nafaka ödemediğini beyan etmiştir.

22. Bayan Z.’nin babası, kızının boşandıktan sonra, Sen Petersburg’a gittiğini, başvuran ve çocukların, kendisi ve karısıyla, kendilerine ait olan evde yaşadıklarını belirtmiştir. Bayan Z.’nin babası, kızının, çocuklarıyla, arada, telefonda görüştüğünü ve başvuranın onları yalnız yetiştirdiğini eklemiştir: başvuran, onları okula, doktora götürüp, yemeklerini hazırlıyor, gezmeye götürüp, eğitimlerini kontrol ediyordu.

23. Bayan Z.’yi çalıştıran kişi, onun, kendisi için Sen Petersburg’da çalıştığını beyan etmiştir. Bu kadın, iş sözleşmelerinin kayıtlı olmaları gerekmesi nedeniyle, Bayan Z.’nin iş sözleşmesini, vergi idaresi nezdinde kaydettirmeye çalıştığını fakat onun, bunu, bu işlemin, belediye nezdinde yapılması gerekmesi nedeniyle reddettiğini belirtmiştir. Oysa bu hizmetler, iş sözleşmelerinin, vergi idaresi nezdinde kaydedilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Kısır bir döngüde bulunması nedeniyle, Bayan Z.’nin iş sözleşmesini kaydettirmekten vazgeçmiştir. Bayan Z.’nin, doğumdan iki hafta sonra işe döndüğünü belirtmiştir. İlgilinin çocuklarının, babalarıyla Novgorod’da yaşadıklarını bildiğini fakat Bayan Z.’nin eksi kocası veya çocuklarıyla olan ilişkileriyle ilgili bir şey bilmediğini belirtmiştir. Bayan Z.’nin, telefonda birkaç kez büyük oğluyla konuştuğunu duymuştur.

24. Başvuranın küçük çocuğunun öğretmeni, 2005 Eylül ayında, çocuğun okula anne ve babası tarafından getirildiğini belirtmiştir. Bununla birlikte, üçüncü çocuğun doğumundan ve ebeveynlerin boşanmasından sonra, çocuğu, sabahları okula getiren ve akşamları almaya gelen sadece başvuran olmuştur. Okuldaki kutlamalara gelen de yine başvurandır. Öğretmen, çocuğa, annesini sorduğunda, onun, çalıştığı yer olan Sen Petersburg’a gittiğini belirtmiştir. Öğretmen, başvuranın iyi bir baba olduğunu ve çocuğun, onu çok sevdiğini tespit ettiğini düşünmektedir. Nihayet, çocuk, annesinden hiç söz etmemektedir.

25. Çocukların doktoru, 6 Ekim 2005’te, Bayan Z.’nin, son doğan çocukla, onu kontrol ettirmek için, muayenehaneye geldiğini belirtmiştir. 1 Kasım 2005’ten itibaren, çocukları kendisine getiren, başvuran olmuştur. Çocukların sağlığı iyidir ve başvuran onlarla iyi şekilde ilgilenmektedir.

26. 14 Mart 2006’da, Puşkin garnizonu askeri mahkemesi, başvuranın yapmış olduğu üç yıllık ebeveynlik izni talebini, bu talebin, iç hukukta temelden yoksun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme, sadece kadın askeri personelin, üç yıllık bir ebeveynlik izni talebinde bulunabileceklerini, erkek askerlerin, çocuklarının anne bakımından mahrum kalsalar dahi, böyle bir izin hakları olmadığına karar vermiştir. Nihayet, çocukları bu durumda bulunan erkek askerlerin, ya ailevi nedenlerle erken ayrılma ya da üç aylık bir izin hakları vardı. Başvuran, ikinciyi seçmişti.

27. Mahkeme, her halükarda, başvuranın, çocuklarını yalnız eğittiğini ve annelerinin, onlarla ilgilenmediğini kanıtlamadığını eklemiştir. Bu incelemeden sonra, duruşmada incelenen delillerden, başvuranın ve Bayan Z.’nin, evlilik hayatlarını, boşandıktan sonra da sürdürdükleri çıkmaktadır. Birlikte yaşıyorlar, çocuklarla birlikte ilgileniyorlar ve ailenin çıkarlarını birlikte koruyorlardı. Başvuranın, aksi yöndeki iddiaları yanlıştır ve mahkemeyi, hataya sürüklemeye yöneliktir. Esas nokta, Bayan Z.’den velayetin alınmış olmamasıdır. Bayan Z’nin., hiçbir şekilde çocuklarıyla ilgilenmesi engellenmemiştir ve çocukların onunla yaşıyor olup olmamaları önemli değildir.

28. Başvuran, kendisine üç yıllık oturma izni verilmesinin reddedilmesinin, anayasada güvence altına alınan kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğunu öne sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Başvuran, ilk derece mahkemesinin tespitlerinin, duruşmada incelenen delillerle uyumsuz oldukları kanaatindedir.

29. 27 Nisan 2006’da, Leningrad Askeri Bölge Mahkemesi, verilen kararı onamıştır. Mahkeme, başvuranın, ilk derece mahkemesinin fiili tespitlerinin yanlış olduklarına ilişkin iddialarını incelememiştir. Nihayet, mahkeme, iç hukukta, « erkek askeri personelin, hiçbir şekilde, ebeveynlik izni kullanmalarına izin verilmediğini » belirtmiş ve « başvuranın, kadın-erkek eşitliğine (...) ilişkin mülahazalarının, ilk derece mahkemesinin kararının iptalinin gerektirmediğini ve bu kararın doğru olduğunu » eklemiştir.

30. Davanın henüz derdest olmasına rağmen, başvuran hakkında, iş yerinde sistematik olarak bulunmaması nedeniyle, disiplin cezaları verilmiştir.

31. 24 Ekim 2006 tarihli bir kararla, 41480 no’lu askeri birliğin şefi, başvurana, en genç oğlunun üç yaşına girdiği tarih olan, 30 Eylül 2008 için ebeveynlik izni vermiştir. 25 Ekim 2006’da, başvurana, 200.000 Rus rublesi (RUB) yani yaklaşık 5.900 Avro (EUR) maddi yardım yapılmıştır. 9 Kasım 2006 tarihli bir mektupta, 41480 no’lu askeri birliğin şefi, başvuranı, bu maddi yardımın, kendisine, « ailevi zorlukları, üç küçük çocuğu yetiştirme gerekliliği ve gelir kaynağı bulunmaması nedeniyle » verildiğinden haberdar etmiştir.

32. 8 Aralık 2006’da, Puşkin garnizon askeri mahkemesi, kararında, 41480 no’lu askeri birlik şefini, başvurana, 27 Nisan 2006 tarihli olan ve başvuranın, bu bağlamda hakkı olmadığı sonucuna ulaşan karara rağmen, üç yıllık oturma iznini vermiş olduğu için eleştirmiştir. Mahkeme, askeri birlik şefinin dikkatini, kararın yerinde olmadığına çekmiştir.

B. Anayasa Mahkemesi’nin kararı

33. 11 Ağustos 2008’de, başvuran, Anayasa Mahkemesi’ne, üç yıllık ebeveynlik iznini düzenleyen askeri statü kanununun hükümlerinin, anayasada öngörülen eşitlik ilkesiyle uyumsuz olduklarını öne sürerek dava açmıştır.

34. 15 Ocak 2009’da, Anayasa Mahkemesi, başvuranın davasını reddetmiştir. Kararın ilgili kısımları, aşağıdaki şekildedir:

« 2.1 (...) silahlı kuvvetlerdeki hizmet, ülkenin savunmasını ve devletin güvenliğini sağlamaya yönelik özel bir kamu hizmetidir; böylece, bu hizmet, kamu çıkarı için yapılmaktadır. Askerler, önemli anayasal görevler icra etmektedirler ve Rusya Federasyonu’nun bir vatandaşı için, gereklilik olan, vatanı koruma ödev ve yükümlülüklerini üstlenmeye dayanan özel bir hukuki statüye tabidirler.

Yasa koyucu, askeri personel için özel bir hukuki statü tanımlarken, takdir yetkisi çerçevesinde, bu personelin medeni hak ve özgürlüklerini kısıtlamalara tabi tutmaya ve onlara özel ödevler vermeye yetkilidir (...).

(...) orduya giren bir vatandaş (...), kararlı bir şekilde, öncelikle, bu tür bir kamu hizmetinin içerdiği medeni hak ve özgürlüklerine yapılan kısıtlamaları ve daha sonra, ülkenin savunması ve devletin güvenliğini sağlamaya yönelik görevleri icra etmeyi içeren bir mesleki faaliyeti seçmektedir. Sonuç olarak, askerler, kendilerine, özel kamusal yükümlülükler yükleyen ve hak ve özgürlüklerini kısıtlayan yasal gereklilikleri kabul etmektedirler.

(...) kendi rızalarıyla bu hizmete bağlanmayı seçen vatandaşlar, kendilerine uygulanan hukuki statüye dahil olan koşul ve kısıtlamaları kabul etmektedirler. Böylece, federal yasa koyucunun, onların hak ve özgürlüklerine kısıtlamalar koyması, anayasaya aykırı değildir ve belli bir iş için gerekli olan niteliklere dayalı olarak yapılan ayrım, devre dışı bırakma veya tercihlerin, ayrımcılık olarak görülemeyeceğini öngören Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, 25 Haziran 1958 tarihli ve 111 no’lu, ayrımcılığa ilişkin (iş ve meslek) Sözleşmesi’ne uygundur (madde 1/2).

2.2 Askerlerin statüsüne ilişkin kanunun 11/13. maddesine göre, ebeveynlik izni, Rusya Federasyonu’nun kanunları ve yönetmelikleriyle belirlenen şekillerde, kadın askeri personele verilir. Askerlerin statüsüne ilişkin yönetmeliğin 32/5. maddesi, aynı zamanda, ebeveynlik izni boyunca, ordudaki görevini ve derecesinin muhafaza edildiğini öngörmektedir.

Erkek bir askerin, karısının doğumda ölümü veya on dört yaşın altında olan bir veya daha fazla çocuğu, anneleri olmadan (annenin ölümü halinde, velayetinin bulunmaması, uzun süreli hasta olması veya çocukların, anne bakımından mahrum kaldıkları her türlü diğer durumda) yetiştirmesi halinde (yaş sınırı, engelli çocuk söz konusu olması halinde, on altıya çıkarılmıştır), en fazla, üç aylık izin hakkı vardır. Bu izin, ilgili askere, çocuğun geleceğini güvence altına almak için veya ordudaki kariyerine devam edip etmemeye karar vermesi için bir imkân sağlamayı hedeflemektedir. Askerin, kendisinin çocuğuyla ilgilenmeye karar vermesi halinde, ailevi nedenlerle, erken ayrılmaya hakkı vardır (...).

Yürürlükteki yasal mevzuat, erkek askerlere, üç yıllık ebeveynlik izni hakkı tanımamaktadır. Böylece, erkek askerlerin, askeri faaliyetlerinin icrasını, ebeveynlik izniyle birleştirme hakları yoktur. Bu yasak, ilk olarak, askeri personelin hukuki statüsüne ve ikinci olarak, anayasal açıdan, insan haklarının ve özgürlüklerin, askerlerin, görevleri olan vatanın korunması görevini, etkili şekilde icra etmeleri için kısıtlanmalarına izin veren temel amaçlara dayanmaktadır.

Askeri göreve dahil olan gereklilikler, askerlerin, görevlerini yerine getirmemelerine ilişkin tüm imkanların, kanunla korunan kamu çıkarları için söz konusu olabilecek olan olumsuz sonuçları nedeniyle, izin verilmemesini gerektirmektedir. Erkek askerlere ebeveynlik izni verilmemesinde, Rusya Anayasası’nın 38/2. maddesinde güvence altına alınmış olan, çocuklarını yetiştirme ve eğitmeyle ilgili anayasal hak ve özgürlüklerine saldırı olduğu söylenemez. Bu kısıtlama, bunun dışında, orduya, rızaya dayalı olarak girmiş olmakla da gerekçelendirilmektedir.

Yasa koyucu tarafından, istisnai olarak, sadece kadın askerlere ebeveynlik izni verilmesi, bir yandan, kadınların orduda az temsil edilmesini bir yandan da, kadınlara, annelikle ilgili olarak verilmiş olan özel rolü dikkate almaktadır. Bu mülahazalar, Rusya Anayasası’nın 38/1. maddesiyle aynı yöndedir. Böylece, yasamanın aldığı karar, Rusya Federasyonu Anayasası’nın 19/2. ve 19/3. maddesinde güvence altına alınan, insan ve vatandaşların hak ve özgürlüklerindeki eşitlik ilkesine ve kadın-erkek eşitliği ilkesine aykırı gibi görülemez.

   Bu açıklananlardan, askeri statü kanununun, sadece, kadın askeri personele,   ebeveynlik hakkı tanıyan 11/13. maddesinin, başvuranın anayasal haklarını ihlal etmediği sonucu çıkmaktadır (...).

2.4 Küçük çocuğu olan erkek askerlerin ebeveynlik izni olmaması nedeniyle, 18 yaşından küçük çocuklarla ilgilenen kişilerin aldığı aylık yardımı almaya hakları yoktur (...) ».

Anayasa Mahkemesi, başvuranın itiraz ettiği kanunun hükümlerinin, anayasaya uygun oldukları sonucuna ulaşmıştır.

C. Savcının 31 Mart 2011 tarihli ziyareti

35. Mart 2011’de (kesin tarih bildirilmemiştir), Rusya Federasyonu’nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki temsilcisi, yerel askeri savcılıktan, başvuranın ailevi durumunu soruşturmasını talep etmiştir. Temsilci, savcıdan, özellikle, başvuranın, Bayan Z.’nin ve çocukların gerçekten hangi adreste yaşadıklarını bulmasını ve Bayan Z.’nin, nafaka ödeyip ödemediğini tespit etmesini talep etmiştir.

36. Hükümet’e göre, başvuran, 30 veya 31 Mart 2011 tarihinde, savcılığa çağrılmıştır. Başvuran, kendisine celp gelmediğini beyan etmektedir.

37. Başvuran, adı geçen tarihte, savcılığa gitmediğinden, savcı, kendisini evinde ziyaret etmiştir. Başvurana göre, savcı, dairesine, 31 Mart 2011’de saat 22.00 sularında gelmiştir. Hükümet’e göre, savcı, ilgilinin evine 21.00 gibi gelmiş ve bir saat kalmıştır.

38. Savcı, başvuranı, Rusya Federasyonu’nun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki temsilcisinin talebi üzerine, soruşturma yaptığından haberdar etmiştir. Savcı, dairede oturan kişileri not etmiştir. Savcı, daha sonra, ilgiliden, son doğan çocuğu için nafaka durumuna ilişkin mahkeme kararını göstermesini talep etmiştir. Başvuran, savcıya, nafakanın, noterde yapılan bir anlaşmayla belirlendiğini anlatmış ve savcı, bunu elde edemezse, komşuları sorgulayacağından haberdar ederek, bu belgenin bir kopyasını istemiştir.

39. Başvuran, kendisini Mahkeme’de temsil eden avukata telefon etmiş ve onun tavsiyesi üzerine, savcının emirlerine cevap vermeyi reddetmiş ve soracağı her türlü soruya cevap vermeyi reddetmiştir. Başvuran, bu yönde yazmış olduğu beyanı imzalamıştır. Savcı, orayı terk etmiştir.

40. Savcı, aynı zamanda, Bayan Z. ve başvuranın birlikte yaşadıklarını beyan eden başvuranın komşularını da sorgulamıştır.

41. Hükümet’e göre, bu soruşturma, başvuran ve Bayan Z.’nin, 1 Nisan 2008’de yeniden evlendiklerini ve 5 Ağustos 2010’da dördüncü çocuklarının olduğunu ortaya çıkarmıştır. Aralık 2008’de, başvuran, sağlık nedenleriyle, ordudaki görevini bırakmıştır. Çift, şu anda, dört çocuklarıyla, Bayan Z.’nin annesinin evinde yaşamaktadırlar.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

42. Rusya Anayasası, herkese, özellikle, cinsiyet, sosyal statü veya mesleki durumdan bağımsız olarak eşik hak ve özgürlükler tanımaktadır. Kadın ve erkeğin eşit hakları, eşit özgürlükleri ve eşit şansları vardır (madde 19/2. ve 19/3.).

43. Anayasa, aynı zamanda, anneliğin ve ailenin, devlet tarafından korunmasını sağlamaktadır. Çocuklarla ilgilenmek ve onları eğitmek, her ebeveyne eşit derecede düşen bir hak ve yükümlülüktür (madde 38/1 ve 38/2).

44. 30 Aralık 2001 tarihli iş kanunu, kadınlara, çocuğun doğumundan önce altmış gün ve doğumdan sonra altmış gün olmak üzere « hamilelik ve doğum izni » tanımaktadır (annelik izni) (madde 255). Bunun dışında, kadınların, üç yıllık « çocuk bakım izinleri » (ebeveynlik izni) vardır. Bu ebeveynlik izni, aynı zamanda, kısmen veya tamamen, baba, büyükanne, büyük baba, çocukla ilgilenen vasi veya yakını tarafından da kullanılabilir. Ebeveynlik izninden faydalanan kişi, görevini muhafaza etmektedir. Ebeveynlik izninin süresi, kıdem hesaplanmasında dikkate alınmaktadır (madde 256).

45. Zorunlu sağlık sigortasına bağlı olan kişiler için hastalık izni ve annelik iznine ilişkin kanun (26 Aralık 2006 tarhili, 255-FZ no’lu), annelik izni süresince, kadının, Sosyal Sigortalar Kamu Fonu tarafından verilen ve maaşının %100’üne eşit olan bir annelik yardımı aldığını belirtmektedir (madde 11). Ebeveynlik izninin son on sekiz ayı boyunca, çocukla ilgilenen kişi, Sosyal Sigortalar Kamu Fonu’ndan, ilk çocuk için, maaşının %40’ına eşit olan ve 1.500 RUB’un (37,50 Avro) altında olmamak üzere ve sonraki her çocuk için 3.000 RUB’un (75 Avro) altında olmamak üzere, çocuk bakım yardımı alır (madde 11/2.). Ebeveynlik iznini takip eden on sekiz ay boyunca, hiçbir maddi veya sosyal yardım verilmez.

46. Askerlerin statüsüne ilişkin federal kanun gereğince (27 Mayıs 1998 tarihli, 76-FZ no’lu kanun- « askerlerin statüsüne ilişkin kanun »), kadın askerlerin, iş kanununda öngörülen koşullarda annelik izni ve ebeveynlik izni alma hakları vardır (madde 11/13). Erkek askeri personel için benzer bir hüküm bulunmamaktadır.

47. Bu kanun, kadın askeri personelin, çocuklarını, anne veya baba bakımından mahrum büyüten her iki cinsiyetten askerlerin de, federal kanunlar ve aile, annelik ve çocukların korunmasıyla ilgili kanunun hükümlerinde öngörülen sosyal yardımlardan faydalanabileceğini öngörmektedir (madde 10/9).

48. 1237 no’lu kararnameyle ilan edilen ve 16 Eylül 1999 tarihli, askerlerin statüsüne ilişkin yönetmelik, kadın askere, annelik izni hakkı, üç yıllık ebeveynlik izni ve bunlarla ilgili olan tüm sosyal yardım ve ödenekleri alma hakkı tanır. Erkek bir askerin, aşağıdaki durumlarda, üç aylık bir izin alma hakkı vardır: a) eşinin, doğumda ölümü veya b) bir veya daha fazla, annenin ilgilenmediği (ölüm, velayetin geri alınması, uzun süreli hastalık veya çocuğu anne bakımından mahrum eden her türlü diğer durum), on dört yaşın altındaki çocuğu yetiştirmesi (çocuğun engelli olması halinde, on altı yaş) (madde 32).

III. ULUSLARARASI BELGELER VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUK

A. Birleşmiş Milletlerin Belgeleri

1. Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Engellenmesi Hakkında Sözleşme

49. Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Engellenmesi Hakkında Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Genel Meclisi tarafından, 1979’da kabul edilmiş ve Rusya tarafından, 1981’de onaylanmıştır. Bu sözleşmenin, 5. maddesi, aşağıdaki şekildedir:

« Taraf Devletler aşağıdaki bütün uygun önlemleri alacaklardır:

      a) Her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı önyargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek,

       b) Anneliğin sosyal bir görev olarak anlaşılmasını ve çocukların yetiştirilmesi ve gelişiminde kadın ve erkeğin ortak sorumluluğunun tanınmasını öngören ve her halükarda çocukların menfaatlerini her şeyden önce gözeten anlayışa dayanan bir aile eğitimini sağlamak »

50. Sözleşme’nin 16/1. maddesinin ilgili kısımları, aşağıdaki gibidir:

   « Taraf Devletler, kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:

(...)

d) Medeni durumlarına bakılmaksızın, çocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları tanınacak, ancak her durumda çocukların menfaatleri en ön planda gözetilecektir.; (...) »

51. Rusya Federasyonu’nun periyodik raporları hakkındaki 30 Temmuz 2010 tarihli görüşlerinde, Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi, özellikle, aşağıdaki beyanlarda bulunmuştur:

« 20. Komite, tüm varlık alanlarında, kadınların ve erkeklerin sorumlulukları ve kimlikleri ve rollerine ilişkin olarak çok derin ataerkil gelenek ve davranışların varlığını, bir kez daha, endişeyle tespit etmektedir. Komite, bu bağlamda, üye devlet tarafından, kadınların, annelik ve bakıcılık rolünün tekrarlanarak öne çıkarılmakta olduğunu, endişeyle tespit etmektedir. Komite, bugün, taraf devletin, zararlı tek tip davranışlar, değer ve geleneksel uygulamaların geliştirilmesi veya ortadan kaldırılması için hiçbir tedbir almamış olmasından (...) şikâyet etmektedir.

21. Komite, devleti, beklemeden, kadınlara karşı geleneksel uygulamaları ve ayrımcı tek tip davranışları geliştirmeye veya ortadan kaldırmaya yönelik, özellikle de, yasal metinlerin incelenmesi ve yazılmasını ve belirli amaç ve takvimleri tanımlamaya davet etmektedir (...). Komite, anne ve eş rolü değil toplumun aktörleri ve bireyler olarak, erkeklerle eşit görülecek kadınlarla ilgili bakış açısı değişiminin, Sözleşme’nin tam olarak uygulanması ve cinsiyetler arasında eşitliğin sağlanması için gerekli olduğunu tespit etmektedir. (...) »

2. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Belgeleri

52. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (« OIT ») 1958’de kabul edilmiş olan ve 1961’de Rusya Federasyonu tarafından onaylanmış olan C111 no’lu iş ve meslek konusunda ayrımcılığın önlenmesi Sözleşmesi’nin 1. maddesi, aşağıdaki şekildedir:

« 1. İşbu sözleşme anlamında, ayrımcılık ifadesi, aşağıdakileri içermektedir:

a) iş veya meslek alanında, şans eşitliğini bozmak veya ortadan kaldırmak amacıyla yapılan ve ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi görüş, milli aidiyet veya sosyal kökene dayanan her türlü ayrım, dışlama veya tercih ;

b) İşçi ve işveren temsilcisi örgütlere ve varsa diğer uygun örgütlere danışıldıktan sonra, ilgili üye tarafından belirtilen iş veya meslek alanında, şans eşitliğini bozmak veya ortadan kaldırmak amacıyla yapılan her türlü ayrım, dışlama veya tercih .

2. Belli bir iş için gereken niteliklere dayalı ayrımlar, dışlamalar veya tercihler, ayrımcılık olarak görülmemektedir.

(...) »

53. İki cinsiyetten olan çalışanlara şans ve muamele eşitliğine ilişkin olan, 1981’de kabul edilmiş ve Rusya Federasyonu tarafından 1998’de onaylanmış olan, 156 no’lu OIT Sözleşmesi’nin 3/1. maddesi, aşağıdaki gibidir:

« İki cinsiyetten olan çalışanlara şans ve muamele konusunda etkin eşitliği sağlamak için, her üyenin, milli siyasal hedeflerinde, ailevi sorumlulukları olan ve ayrımcılığa maruz kalmaksızın ve olabildiğince, mesleki ve ailevi sorumlulukları arasında ihtilaf yaratmaksızın, bir işte çalışan veya çalışmak isteyen kişilere, bu haklarını kullanma veya bu hakka sahip olmalarına izin vermeyi bulundurmalıdır. »

54. Sözleşme’yi tamamlayan 165 no’lu Tavsiye Kararı’nın 22. maddesi, aşağıdaki gibidir:

« (1) Annelik iznini takip eden dönemde, anne veya babanın, işini kaybetmeksizin ve işiyle bağlantılı hakları saklı kalmak koşuluyla, ebeveynlik izni alabilmesi gerekmektedir.

(2) Annelik iznini takip eden dönemin ve 1. bendin atıfta bulunduğu izin döneminin süresi ve bu izinle ilgili koşullar, her ülkede, işbu tavsiye kararının 3. bendindeki amaçlarla belirlenir.

(3) 1. bentteki izin, kademeli olarak verilebilir. »

B. Avrupa Konseyi’nin Belgeleri

1. Sosyal Şart

55. Gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı, Rusya Federasyonu tarafından, 2009’da onaylanmıştır. Bu devlet, özellikle, aşağıdaki şekilde kaleme alınmış olan 27. maddeyle bağlı olduğunu beyan etmiştir:

« Ailevi sorumlulukları olan iki cinsiyetten çalışanlar arasında ve bu çalışanlarla diğer çalışanlar arasında, şans ve muamele eşitliği hakkının etkin şekilde kullanılmasını sağlamak için, taraflar, aşağıdaki taahhütlerde bulunmaktadırlar:

(...)

2. her ebeveyn için, annelik izninden sonraki dönemde, çocukla ilgilenebilmek için, süresi ve koşulları, milli mevzuatla, toplu sözleşmeler veya uygulamayla belirlenecek olan ebeveynlik izni alma imkanı öngörmek ; »

2. Parlamenterler Meclisi’nin Karar ve Tavsiye Kararları

56. Ebeveynlik iznine ilişkin 1274 sayılı (2002) Kararı’nda, Parlamenterler Meclisi, aşağıdakileri beyan etmiştir:

« 1. Avrupa’da, sağlıklarını korumak ve çocukla ilgilenmesine izin vermek için, sosyal politikaların ve çocukları doğduğunda çalışan kadınlar lehine işin temel unsurunu oluşturan ebeveynlik izni, bir yüzyıldan uzun bir süredir verilmeye başlanmıştır.

2. Bundan böyle, ebeveynlik izni, sadece kadınların değil, çocukların huzurunu muhafaza ederek, meslek hayatıyla aile hayatını uzlaştırmaya çalışan erkeklerin de ihtiyaçlarına uyum sağlayabilmek amacıyla gelişmiştir.

3. Ebeveynlik izni, aile hayatında erkeklerin rolüne sıkı sıkıya bağlıdır çünkü bu izin, erkekler ve kadınlar arasında, özel sektör ve kamu sektöründe sorumlulukların paylaşılmasında gerçek bir ortaklık yapılmasına izin vermektedir.

(...) »

57. Bu kararda, Parlamenterler Meclisi, ebeveynlik izninin, eşitsiz şekilde, üye devletler nezdinde uygulandığını tespit ederek, üye devletlerden, aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:

« i. halen yapmamışlarsa, yasal mevzuatlarının farklı aile yapılarını tanıması ve sonuçta, evlat edinme durumunda izin de dahil olmak üzere, ücretli ebeveynlik izni ilkesinin kabul edilmesi;

ii. evlat edinme halinde izin de dahil olmak üzere, ebeveynlik izninin uygulanması için uygun yapıların ortaya konulması (...) ; »

58. Meslek hayatı ve aile hayatının uzlaştırılması gerekliliğine ilişkin 1769 (2006) no’lu Tavsiye Kararı’nda, Parlamenterler Meclisi, Avrupa Konseyi’ne üye birçok devlette, mesleki hayat ve aile hayatının uzlaştırılmamış olduğunu ve bu durumun, ilk olarak, büyük ölçüde, ev işleri, küçük çocukların bakımı ve sıklıkla bağımlı durumdaki ebeveynlerinin veya yaşlı ve bağımlı diğer kişilerin bakımı gibi işleri üstlenmeye devam eden kadınları cezalandırdığını tespit etmiştir. Meclis, Bakanlar Komitesi’ni, üye devletlerden, özellikle aşağıdaki taleplerde bulunarak, onlara bir tavsiye kararı tebliğ etmeye davet etmiştir:

« 8.3. kadınları hedef alan mesleki hayatla aile hayatını uzlaştırmayı kolaylaştıran hükümlerin, aşağıdakiler de dahil olmak üzere, kabul edilmesi:

(...)

8.3.5. annelik izni süresince, yeterli ücretlendirme/tazminat sağlanması;

8.3.6. henüz yapmamışlarsa, ücretli bir babalık izni vermek ve erkeklerin bu izni kullanmasını teşvik etmek;

(...)

8.3.8. sosyal olarak güvence altında ve ücretli ve baba ve anne tarafından esnek şekilde kullanılabilecek olan ebeveynlik iznini, özellikle, erkeklerin, bunu etkin şekilde kullanmalarını gözeterek, sağlamak ; »

3. Bakanlar Komitesi’nin Tavsiye Kararı

59. Bakanlar Komitesi, no. R (96) 5 sayılı ve meslek hayatının ve aile hayatının uzlaştırılmasına ilişkin olan ve meslek hayatı ve aile hayatını daha iyi şekilde uzlaştırmak için yeniliklerin gerekli olduğunu kabul eden Tavsiye Kararı’nda, üye devletlerin, aşağıdakileri yapmalarını tavsiye etmiştir:

« I. Şans ve muamele eşitliğinin cesaretlendirilmesine ilişkin genel politika çerçevesinde, erkek ve kadınlara, ayrım yapılmaksızın, meslek hayatları ve aile hayatlarını daha iyi şekilde uzlaştırmaları için müdahale etmek;

II. bu amacı, milli tercihler ve durumla ışığında gerçekleştirmek için en uygun gördükleri şekilde, bu tavsiye kararının ekinde bulunan tedbir ve genel prensiplerin kabul etmek ve uygulamak. »

60. Annelik, babalık ve ebeveynlik izni konusunda, adı geçen tavsiye kararının ekinde, aşağıdakiler belirtilmiştir.

« 12. Annelik durumunda, kadınların, hukuki bir koruma ve özellikle de, uygun süreli bir izinden, ücretten veya bu izin için uygun bir yardım ve işin muhafaza edilmesinden yararlanmaları gerekmektedir.

13. Yeni doğan çocukların babaları da, ailelerinin yanında olmak için kısa süreli bir izinden yararlanmalıdır. Bunun dışında, işin veya sosyal korumma sistemlerinin düzenlemesinde öngörülen, baba ve annenin, ulusal makamlarca tanımlanacak bir süre boyunca, bu işi veya işle ilgili olan hakları kaybetmeyecekleri bir ebeveynlik izni hakları olmalıdır. Bu ebeveynlik izninin, kısmi olarak alınması ve ebeveynler arasında paylaşılması gerekmektedir.

14. Bir çocuk evlat edinen kişilerim, mutadis mutandis, 13. bentte belirtilern tedbirlerden faydalanmaları gerekmektedir.

15. Ebeveynlik izni sonrasında işe geri dönüşün, mesleki eğilim ve eğitim gibi hizmetlerle kolaylaştırılması gerekmektedir. »

61. Bakanlar Komitesi’nin, Rec(2007)17 sayılı olan ve üye devletlere, kadın erkek eşitliğine ilişkin kurallar ve mekanizmalar hakkındaki tavsiye kararı, özellikle aşağıdaki tavsiyelerde bulunmaktadır:

« (...) Üye devletlerin hükümetleri, aşağıdaki ilke ve kuralları tamamen dikkate alarak, kadın-erkek eşitliğini uygulamak için, gereken tedbirleri alır veya güçlendirirler:

(...)

B. Özel alanlardaki normlar

(...)

5. Özel hayat/aile hayatı ve meslek/kamusal hayatın uzlaştırılması

34. Cinsiyete göre roller arasında yapılan ayrım ve tek tip davranışlar, kadınlara aile hayatı ve özel hayatın temel sorumluluğunu (ücretsiz çalışma alanları) ve erkekler, kamusal alan ve mesleki çalışmanın (ücretli çalışma alanları) temel sorumluluğunu yüklemeye eğilimli olan sosyal modellerdir. Bu ayrım, ailevi ve ev içi sorumlulukların eşitsiz şekilde paylaşılmasını perçinleştirmeye devam etmektedir ve iş pazarında, kadınlara karşı ayrımcılığın ve sosyal ve politik hayata kısıtlı katılımlarının en büyük nedenlerinden birini oluşturmaktadır.

35. Kadınların ve erkeklerin, mesleki/kamusal hayata dengeli katılımları, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin temel bir alanıdır ve toplumun gelişmesi için temel bir koşuldur. Bunun dışında, bireyin, kamusal, mesleki, sosyal ve ailevi hayattaki gelişimini sağlayan, mesleki hayat ve kamusal hayatla, aile ve özel hayatın uzlaştırılması, herkes için, kadınlar ve erkekler, kızlar ve oğlanlar için tatmin edici bir yaşam kalitesi sağlanması ve insanın, siyasi, ekonomik, kültürel ve sosyal alanlardaki haklarını kullanabilmesi elzemdir.

36. Devletlerin siyasi iradesini ve kadın-erkek eşitliği için taahhütlerini belirten unsurlar, aşağıdakilerdir:

(...)

iii. Her iki ebeveynce ulaşılabilir olan, ücretli annelik izni, ücretli ebeveynlik izni, ücretli babalık izni ve hasta veya engelli çocuklara veya bakımını üstlendikleri yaşlıların bakımı da dahil olmak üzere, ailevi sorumlulukların üstlenilmesi için, çalışan kadın ve erkeklere yönelik özel tedbirlere ilişkin hükümleri de kapsayan ve annelik ve babalığın korunmasına ilişkin bir mevzuatın kabul edilmesi/varlığı ve uygulanması ; »

62. Nihayet, Rec (2010) 4 sayılı ve silahlı kuvvetler mensuplarının insan haklarına ilişkin Tavsiye Kararı’nda, Bakanlar Komitesi, özellikle, üye devletlerin hükümetlerine, « işbu tavsiye kararının ekinde bulunan ilkelerin gözetilmesini, silahlı kuvvetlerin mensuplarına yönelik yasal mevzuat ve uygulamada güvence altına almaları » yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bu tavsiye kararının ekinde bulunan 39 ilke, aşağıdaki şekildedir : « küçük çocukları olan silahlı kuvvetler mensuplarının, annelik veya babalık izninden, çocuk için yardımlardan, anaokullarına erişimden ve çocuklar için uygun bir sağlık sisteminden faydalanmaları gerekir. »

C. Avrupa Birliği Belgeleri

1. Konsey’in direktifleri

63. Avrupa Konseyi’nin 3 Haziran 1996 tarihli ve UNICE (Avrupa Endüstri ve İşverenlerinin Konfederasyonlar Birliği), CEEP (Kamu şirketleri ve genel ekonomik kar amacı güden şirketler Avrupa merkezi) ve CES (Avrupa Sendikalar Konfederasyonu) tarafından imzalanmış olan ebeveynlik iznine ilişkin çerçeve anlaşmayla ilgili ve 9/34/CE no’lu direktif, 14 Aralık 1995’te, bu meslekler üstü örgütler tarafından imzalanmış olan bu anlaşmayı uygulamakta ve özellikle, aşağıdakileri öngörmektedir:

« Madde 2: Ebeveynlik izni

1. İşbu anlaşma gereğince, 2.2. madde saklı kalmak kaydıyla, bireysel bir ebeveynlik izni hakkı, bir çocuğun doğumu veya evlat edinilmesinde, çalışan kadın ve erkeklere, çocukla, en azından üç ay boyunca, sekiz yaşa kadar gidebilecek bir sürede, üye devletler ve/veya sosyal partnerler tarafından belirlenmek üzere, belli bir yaşa kadar ilgilenebilmesi için verilir.

2. Kadınlar ve erkekler arasındaki şans ve muamele eşitliğini yaygınlaştırabilmek için, işbu anlaşmayı imzalayan taraflar, 2.1. maddede öngörülen ebeveynlik izninin, devredilemez şekilde verilmesi gerekmektedir.

(...) »

64. Konsey’in 8 Mart 2010 tarihli ve 2010/18/UE no’lu ve BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP ve CES tarafından imzalanan ebeveynlik iznine ilişkin gözden geçirilmiş çerçeve sözleşmenin uygulamasına ilişkin olan direktifi, 9/34/CE no’lu direktifi ortadan kaldırmıştır. Gözden geçirilmiş çerçeve sözleşme, aşağıdakileri öngörmektedir:

« Madde 2: Ebeveynlik izni

1. İşbu sözleşme gereğince, bireysel bir ebeveynlik izni hakkı, bir çocuğun doğumu veya evlat edinilmesinde, çalışan kadın ve erkeklere, çocuk belli bir yaşa gelene kadar ve sekiz yaşa kadar uzanabilecek bir sürede, üye devletler ve/veya sosyal partnerler tarafından belirlenmek üzere, çocukla belli bir yaşa kadar ilgilenebilmesi için verilir.

2. İzin, en az dört ay için, kadınlar ve erkekler arasındaki şans ve muamele eşitliğini yaygınlaştırabilmek için verilir, kural olarak, devredilmemelidir. Ebeveynlik izni konusunda, ebeveynler arasındaki eşitliği teşvik etmek için, dört aylık iznin en az bir ayı devredilemez. Devredilemeyen sürecin uygulama şekilleri, ulusal seviyede, yasal mevzuatla ve/veya toplu sözleşmelerle, üye devletlerde yürürlükteki, ebeveynlik izni sözleşmelerine göre belirlenir. »

2. Avrupa Birliği Adalet Divanının İçtihadı (ABAD)

65. Joseph Griesmar c. Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et Ministre de la Fonction publique, de la Réforme de l’Etat et de la Décentralisation davası, çocukları olan memurların emekliliklerinin hesaplanması için kıdem tenzilatının, Fransız sivil ve askeri emeklilik sisteminde, kadınlar için geçerli olmasıyla ilgiliydi. 29 Kasım 2001 tarihli kararında, ABAD, bu tenzilatın yapılmasının, kadın bir memurun kariyerinde, hizmetten, doğum sonrasındaki dönemde yani, çocukların eğitimine ilişkin dönemde, uzaklaştırılmaya maruz kalması nedeniyle ortaya çıkan dezavantajlara veya annelik iznine bağlı olmadığını tespit etmiştir. Bu bağlamda, ABAD, erkek ve kadın bir memurun durumlarının, çocukların eğitimi konusunda benzer olduklarını tespit etmiştir. ABAD, kadın memurların çocukların eğitimine ilişkin mesleki dezavantajlara, bu eğitimi üstlenenin genelde kadınla olması nedeniyle maruz kalmalarının, bu durumun, çocukların eğitimini üstlenen bir erkek memurun durumuyla karşılaştırılacak türde olmadığını ve bu nedenle, aynı kariyer dezavantajlarına maruz kalmamasını, devre dışı bırakacak nitelikte olmadığını tespit etmiştir.

66. ABAD, aynı zamanda, Fransız yasal mevzuatının, çocukların eğitimini üstlenen erkek memurlar bakımından, cinsiyete dayanan bir muamele farklılığı öngördüğünü tespit etmiştir. ABAD, bu tedbirin, kadınların, mesleki hayatlarını erkeklerle eşit şekilde sürdürmelerine yardım ederek, kadın memurların maruz kaldıkları dezavantajları telafi edecek türde olmadığı fakat aksine, meslek hayatları boyunca karşılaştıkları sorunları telafi etmeksizin, anne olan memurlara, emekli olurlarken, kıdem tenzilatı yaptığı gerekçesiyle, gerekçesiz olduğuna karar vermiştir. ABAD, Fransız yasal mevzuatının, çocukların eğitimini üstlendiğini kanıtlayan erkek memurları tenzilatın dışında tutması nedeniyle, ücretlerin eşitliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

67. ABAD tarafından, 30 Eylül 2010’da, Pedro Manuel Roca Álvarez c. Sesa Start España ETT SA davasında kabul edilen karar, ücretli anneler bu haktan faydalanırken, ücretli babalara « emzirme » izni (iş gününün yarım saat azaltılması şeklinde) verilmesi talebinin reddedilmesinin, cinsiyete dayalı bir ayrım olup olmadığı sorununa ilişkindir. ABAD, küçük çocukların baba ve annesi olan, erkek bir çalışanla kadın bir çalışanın durumlarının, bunların, çocukla ilgilenmek için günlük çalışma sürelerini indirmeleri gerekmesi bağlamında karşılaştırılabileceğini tespit etmiştir. ABAD, İspanyol yasal mevzuatının, çalışan statüsündeki anne ve aynı statüdeki baba arasında, cinsiyete dayalı bir muamele farklılığı yaptığı sonucuna ulaşmıştır.

68. Böyle bir muamele farklılığının gerekçesine gelince, CJUE, ilk olarak, söz konusu iznin, suni emzirme durumunda da verilebileceği ve çocuğa dikkat etme süresi ve annelik izni sonunda, aile hayatı ve mesleki hayatın uzlaştırılması olarak görülebileceği için biyolojik olarak emzirme olgusundan ayrıldığı kanaatindedir. Besleme ve çocuğa ayrılan dikkat süresi, anne tarafından da baba tarafından da yerine getirilebilir. Bu izin, çocuğun ebeveynleri olarak, çalışanlara verilmiştir. Demek ki, bu izin, kadının hamilelik sonrasında biyolojik koşullarının korunmasına veya anne ve çocuk arasındaki özel ilişkilerin korunmasını sağlar gibi görülemez.

69. ABAD, ikinci olarak, incelenen tedbirin, kadınların, iş pazarında rekabet etme kapasitelerini geliştirmek ve erkeklerle eşit şekilde kariyerlerini sürdürme amacıyla sağlanan bir avantaj olmadığını, aksine, sadece, çalışan statüsündeki bir kadının söz konusu izinden yararlanırken, aynı statüde bulunan bir erkeğin bundan yararlanamamasının, erkeklere, ebeveynlik görevlerini yaparken, kadınlara oranla yardımcı bir rolde tutarak, kadınlar ve erkekler arasındaki geleneksel ayrımı sürdürdüğüne kanaat getirmiştir. Söz konusu iznin, sadece, çocuğun annesinin, bu statüde olmaması nedeniyle, çalışan statüsündeki babalara verilmesinin reddedilmesinin, bağımsız bir çalışan olan annenin, mesleki faaliyetini kısıtlamak zorunda kalması ve çocuğun doğumundaki yükü, babadan bir yardım almaksızın, tek başına çekmek durumunda kalmasına neden olabilir. Sonuç olarak, ABAD için, söz konusu tedbir, toplumda var olabilecek eşitsizlikleri ortadan kaldırma veya bunları azaltma etkisi olabilecek bir tedbir değildir veya sosyal hayatta, fiili eşitsizlikleri azaltarak resmi olmayan esas bir eşitliği ortaya çıkarabilecek veya ilgili kişilerin mesleki kariyerlerindeki dezavantajları önleyecek veya telafi edecek bir tedbir değildir.

70. CJUE, söz konusu İspanyol yasal mevzuatının hükümlerinin, Avrupa yasal mevzuatına aykırı olduğuna karar vermiştir.

D. Karşılaştırmalı hukuk

71. Mahkeme, Avrupa Konseyi’ne üye otuz üç devletin yasal mevzuatını karşılaştırmıştır: Arnavutluk, Almanya, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna-Hersek, Bulgaristan, Kıbrıs, Hırvatistan, İspanya, Estonya, Finlandiya, Fransa, Gürcistan, Yunanistan, İtalya, Letonya, « eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti », Litvanya, Lüksemburg, Malta, Moldı-ova, Hollanda, Polonya, Portekiz, Çek Cumhuriyeti, Romanya, Birleşik Krallık, Sırbistan, İsviçre ve Türkiye.

72. Bu karşılaştırmalı inceleme, sivil sektöre ilişkin olarak, iki devletin (Ermenistan ve İsviçre), kadınların ebeveynlik izni hakkını sınırladıklarını, bir devletin (Türkiye), özel sektörde çalışan erkeklere, ebeveynlik izni vermezken, kamu çalışanlarına bu hakkı verdiği, bir devletin (Bosna-Hersek), erkeklere, sadece bazı koşullarda ebeveynlik izni verdiği (örneğin, çocuğun, anne bakımından mahrum kalması halinde) ve bir devletin (Arnavutluk), kanunen ebeveynlik iznini öngörmediğini tespit etmiştir. Yirmi sekiz diğer devlette, sivil sektörde çalışan kadınlar ve erkeklerin, eşit şekilde, ebeveynlik izni hakları vardır.

73. Bazı ülkelerde, ebeveynlik izni, ebeveynlerin, aralarında istedikleri gibi paylaşabilecekleri bir haktır (örneğin, Azerbaycan, Gürcistan ve Romanya). Diğer ülkelerde, ebeveynlik izni, ebeveynlerin her birinin, kısmi hakları olan bireysel bir haktır (örneğin, Belçika, Hırvatistan, İtalya, Lüksemburg ve Çek Cumhuriyeti). İsveç’te, bu hak kısmen ailevi kısmen bireyseldir: 60 günü, ebeveynlerin her birine verilirken kalanı da, onların anlaşmasına göre aralarında paylaştırılır. Bazı ülkelerde, ebeveynlik izni ücretsizdir (örneğin, Avusturya, Belçika, Kıbrıs, İspanya, Malta, Hollanda ve Birleşik Krallık). Diğer ülkelerde, ebeveynlik izni kısmen veya tamamen ücretlidir (örneğin, Azerbaycan, Lüksemburg, Portekiz, Çek Cumhuriyeti ve Sırbistan). Ebeveynlik izninin süresi üç aydan (Belçika), üç yıla (İspanya) kadar değişkenlik gösterir.

74. Askeri sektöre gelince, bir devlet (Arnavutluk), askerlere, açıkça ebeveynlik izni vermemektedir. Altı devlette (Ermenistan, Azerbaycan, Gürcistan, Moldova, İsviçre ve Türkiye), bu hak, sadece kadın askerlere tanınmaktadır. Üç devlette (Bosna-Hersek, Bulgaristan ve Sırbistan), kadın askerlerin durumları ne olursa olsun, ebeveynlik izni hakları varken, erkek askerlerin, annenin ölümü, çocuğu terk etmiş olması, ağır hasta olması veya herhangi başka bir gerekçeyle çocukla ilgilenemiyor olması gibi istisnai durumlar dışında, ebeveynlik izni hakları yoktur. Yirmi üç diğer devlette, erkek ve kadın askerlerin, eşit şekilde ebeveynlik izni hakları vardır.

75. Bazı ülkelerde (örneğin, Avusturya, Kıbrıs, Hırvatistan, Estonya, Finlandiya, İtalya, Lüksemburg, Malta, Polonya, Portekiz ve İsveç), askerler için öngörülen ebeveynlik izni, medeni haklara uygulanan aynı genel hükümlerle düzenlenmiştir. Diğer ülkelerde (örneğin, Fransa, Yunanistan, Letonya, Litvanya, Çek Cumhuriyeti ve Romanya), ebeveynlik izni, medeni haklar için geçerli olan özel hükümlerle tanımlanmıştır. Beş ülkede (Almanya, Belçika, İspanya, Hollanda ve Birleşik Krallık), askerler için ebeveynlik iznini düzenleyen özel hükümler, sivillere uygulananlardan daha farklıdır veya daha kısıtlayıcıdır. Örneğin, Hollanda yasal mevzuatı, ebeveynlik izninin, « önemli hizmet çıkarlarının » gerektirmesi halinde reddedilebileceğini öngörmektedir. Almanya’da, kanun, askerlere, ebeveynlik izni konusunda, sivillerle aynı hakları vermektedir. Bununla birlikte, Alman Savunma Bakanı, milli savunma çıkarlarının gerektirmesi halinde, kadın veya erkek bir askeri personele, ebeveynlik izni verilmesini reddedebilir veya ebeveynlik izninde olan birini göreve çağırabilir. Aynı şekilde, Birleşik Krallık’ta, kural olarak sivillerle aynı haklara sahip olan askerlerin, yokluklarının, silahlı kuvvetlerin savaştaki etkinliğine zarar verecek olması halinde, ebeveynlik iznini, istedikleri zaman kullanmalarına izin verilmeyebilir.

HUKUK

I. SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNİN 8. MADDEYLE BİRLİKTE İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

76. Başvuran, kendisine ebeveynlik izni verilmemesini, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık olarak değerlendirmektedir. Başvuran, Sözleşme’nin, aşağıdaki şekilde kaleme alınmış olan 14. maddesini, 8. maddeyle birlikte öne sürmektedir:

Madde 8

« 1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

   2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve

yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.»

Madde 14

« Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.»

A. Hükümet’in ön itirazları

77. Hükümet, üç ön itiraz ileri sürmektedir: Hükümet, davanın çözülmüş olması ve başvurunun, bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılmasına neden olduğu gerekçesiyle, başvuranın, Sözleşme’nin 14. maddesiyle birlikte, 8. maddenin ihlalinin mağduru olduğunu öne süremeyeceğini ve başvurunun kayıttan düşürülmesi gerektiğini öne sürmektedir. Hükümet, bu bağlamda, Sözleşme’nin, aşağıdaki şekilde kaleme alınmış olan, 34, 35/3. ve 37/1. maddelerini öne sürmektedir:

Madde 34

« İşbu Sözleşme ve protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkeme’ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler. (...) »

Madde 35

« (...)

3 a) Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan herhangi bir kişisel başvuruyu işbu Sözleşme ve protokolleri hükümleri dışında kalmış, açıkça dayanaktan yoksun veya başvuru hakkının suistimali mahiyetinde telakki ettiği takdirde, kabul edilemez bulur.

(...) »

Madde 37

« 1. Yargılamanın herhangi bir aşamasında, Mahkeme, aşağıdaki sonuçlara varılması halinde başvurunun kayıttan düşürülmesine karar verebilir:

a) Başvuru sahibi başvurusunu takip etme niyetinde değilse, veya

      b) Sorun çözümlenmişse, veya

c) Başka herhangi bir nedenden ötürü, başvurunun incelenmesine devam edilmesi hususunda artık haklı bir gerekçe görmezse.

Ancak işbu Sözleşme ve protokollerinde tanımlanan insan haklarına saygı esası gerektiriyorsa, Mahkeme başvurunun incelemesine devam eder. (...) »

78. Mahkeme, Hükümet’in öne sürdüğü itirazları tek tek inceleyecektir.

1. Mağdur sıfatı

a) Daire’nin kararı

79. Sorunu resen inceleyen daire, ulusal makamların, başvuranın, Sözleşme’de güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini tespit etmedikleri için, Sözleşme’nin 34. maddesine göre, mağdur olduğunu ileri sürebileceği kanaatindedir. Daire, başvurana verilen ebeveynlik izni ve maddi yardımın, ailevi zorlukları ve maddi sıkıntıları nedeniyle verilmiş olduğunu ve bu tedbirlerin, ilgilinin, cinsiyete dayalı ayrımcılığa maruz kalmama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi olarak yorumlanamayacağını tespit etmiştir. Nihayet, daire, başvuranın, istisnai olarak ebeveynlik izni almasından sonra, ulusal mahkemelerin, erkek asker olarak, kanunun, böyle bir izinden yararlanma hakkını vermediğini ve bu durumun, muamele eşitliği hakkının ihlal edilmesine neden olmadığını kabul etmeye devam etmişlerdir.

b) Hükümet’in iddiaları

80. Büyük Daire önünde, Hükümet, başvurana ebeveynlik izni ve maddi yardım verildiğini ve böylece, ileri sürülen ihlalin telafi edilmiş olduğunu öne sürmektedir. Bunun dışında, belirtilen tedbirler, ilgilinin, Sözleşme’de güv