Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-11 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 04-46/588-143
Karar Tarihi : 8.7.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Alper KARAKURT
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Mehmet Kamil ÖZOFLU
Temsilcisi: M. Fevzi TOKSOY
Polaris Plaza, Ahi Evran Cad. 1/16 Maslak/İstanbul 20
D. TARAFLAR: - Mehmet Kamil ÖZOFLU
Ataşehir Bulvarı Kamelya 1/1 Blok D:4 34750 Ataşehir
Kadıköy/İstanbul
- Macit Akın ÖZOFLU
Cemil Topuzlu Cad. Tiba Siteleri D. Blok Daire:23
Rasimpaşa Kadıköy/İstanbul
- Metin Ziya ÖZOFLU 30
Kayışdağ Cad. Beyaz Köşk Sitesi A-1 Blok 4-8
Kızıltoprak/İstanbul
- Nejat Nuri ÇETİNKAYA
Kartaltepe Mahallesi Kıbrıs Sok. No:5/9
Bakırköy/İstanbul
- Reyhan ÖZOFLU
Bağdat Cad. Ateş Apartmanı No:10,2/9 Rasimpaşa
Kadıköy/İstanbul 40
- Dr. Hans Riegel Vermögens- Verwaltungsgesellshaft mbH
Industriezeile 68A – 4017 Linz Admond /AVUSTURYA
- Paul Riegel Holding- Verwaltungs-GmbH
Hans-Riegel-Str. 153129 Bonn/ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Taraflar arasında imzalanan "Sermaye Payı Satış
Sözleşmesi"ne menfi tespit verilmesi talebi.
04-46/588-143
2
50
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.1.2004 tarih ve 440 sayı ile giren
ve en son 31.5.2004 tarih ve 2838 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 7 ve 8.
maddeleri ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucu düzenlenen 24.6.2004 tarih ve 2004-3-11/MM-04-YY sayılı
Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu, 28.6.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/139
sayılı Başkanlık önergesi ile 6.7.2004 tarihinde yapılan ilk oylamalar ve 4054
sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca 8.7.2004 tarih ve 04-46 sayılı Kurul
toplantısında yapılan ikinci oylama sonucunda karara bağlanmıştır. 60
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bildirim konusu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile
getirilen 15 yıl süreli rekabet yasağının devralma işleminin hayata
geçirilmesi için gerekli, objektif ve makul bir yan sınırlama olarak kabul
edilememesi dolayısıyla bu sözleşmeye menfi tespit verilemeyeceği,
- 2.5.2001 tarihinde imzalanan "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin
Kanun'un 10. maddesi çerçevesinde yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde 70
Kurumumuza bildirilmemiş olması nedeniyle , bu anlaşmanın tarafları olan;
Mehmet Kamil Özoflu, Macit Akın Özoflu, Metin Ziya Özoflu, Nejat Nuri
Çetinkaya, Reyhan Özoflu ile Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH
(yeni unvanı Paul Riegel Holding International GmbH)'nin her birine 4054
sayılı Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 2004/1 sayılı
Tebliğ uyarınca, 2.970.794.000 (ikimilyardokuz yüzyetmişmilyonyedi-
yüzdoksandörtbin) TL para cezası uygulanması gerektiği,
- 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen 80
bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemekten dolayı bildirim
yükümlülüğünün bulunduğu dönemde Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH'nin şirket müdürü olan Dr. Hans Riegel'e ve
Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH (yeni unvanı Paul Riegel Holding
International GmbH)'nin şirket müdürü olan Paul Riegel'e bu teşebbüslere
verilecek cezanın yüzde onuna kadar olmak üzere ayrı ayrı para cezası
verilebileceği,
- "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. maddesi ile getirilen rekabet
yasağının süresinin satıcıların Pamir Gıda Sanayi A.Ş.'nin 90
hissedarlığından ayrılmalarından itibaren 2 yıl geçerli olacak şekilde
düzenlenmesi halinde rekabet yasağının devralma işleminin yan
sınırlaması olarak kabul edilebileceği bu çerçevede sözleşmeye 4054
sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit verilebileceği
ifade edilmektedir.
04-46/588-143
3
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 100
H.1. Taraflar
H.1.1. Devre Konu Teşebbüs; Pamir Gıda Sanayi A.Ş. (Pamir A.Ş.)
Pamir A.Ş. ilk olarak 1940 yılında Bozkurt Helva Reçel Sanayi adı altında
kurulmuş, 1987 yılında şekerleme üretim faaliyetlerine başlayarak, 1993
yılında Pamir Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. adıyla yumuşak şekerleme ve
marşmelov ürünlerinin de üretim ve pazarlama faaliyetleri ile iştigal etmeye
başlamıştır. Pamir A.Ş.'nin faaliyetleri jelly şeker adı verilen yumuşak 110
şekerleme, draje şeker, sert şeker, marşmelov üretimi, dağıtımı ve ihracatını
kapsamaktadır. Şirketin halihazırdaki ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir:
Tablo-1: Pamir A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Dr. Hans Riegel mbH 49,21997
Paul Riegel GmbH 49,21997
Haribo Ltd. Şti. 1,559834
Refik Necdet Türkoğlu 0,000109
Fatma Mine Türkoğlu 0,000109
Toplam 100,000000
H.1.2. Devralan Teşebbüsler: Dr. Hans Riegel Vermögens-
verwaltungsgesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH
(Yeni unvanı Paul Riegel Holding International GmbH’dir.)
120
Haribo GmbH bünyesindeki Dr. Hans Riegel Vermögensverwaltungs-
gesellshaft mbH ve Paul Riegel Holding-Verwaltung-GmbH şirketleri (bu iki
şirket birlikte kısaca Haribo olarak nitelendirilecektir) aynı ekonomik birlik
içinde yer almaktadırlar. Herhangi bir şirketler grubuna bağlı olmayan Haribo
şirketleri hisseleri iki kardeş olan Paul Riegel ve Dr. Hans Riegel'e ait aile
şirketleridir.
13.12.1920 tarihinde Almanya Bonn'da kurulan Haribo, şekerleme ve yan
ürünlerinin üretiminde Almanya ve Almanya dışında 13 ülkede faaliyet
göstermekte olan bir teşebbüstür. Ürünlerini 43'den fazla ülkeye ihraç etmekte 130
olan Haribo, portakal, limon, kiraz, böğürtlen, çilek tatlarında yumuşak
şekerlemelerin yanı sıra çiklet gibi geniş bir üretim yelpazesine sahiptir.
Devralma işlemi öncesinde Türkiye'de doğrudan bir faaliyeti olmayan Haribo
işlem sonrasında devraldığı Pamir A.Ş.'nin yanı sıra aynı alanda 2002 yılında
kurduğu Haribo Şekerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. aracılığıyla da faaliyet
göstermektedir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 140
Devre konu Pamir A.Ş. faaliyetleri jelly şeker adı verilen yumuşak şekerleme,
draje şeker, sert şeker, marşmelov üretimi, dağıtımı ve ihracatını
04-46/588-143
4
kapsamaktadır. Şekerleme ürünleri şekerli mamullerin bir alt ürün grubunu
oluşturmaktadır. Şekerli mamullerin alt ürün gruplarının kullanılma amaçları
bakımından kesin çizgilerle ayrılması zor olmakla birlikte bunlardan kek ve
bisküvi gruplarındaki ürünler, içeriklerini oluşturan maddeler (un, yağ, şeker,
katkı maddeleri, vb.) bakımından büyük benzerlikler taşımaktadır. Çikolata
ise; yağ, kakao, katkı maddeleri yanında daha yüksek oranda şeker ihtiva
eden bir üründür. 150
Şekerli mamüller pazarındaki diğer ürün gruplarından daha farklı bir tüketim
eğilimine hitap eden şekerleme ürünleri ise, şeker ve glikozun diğer
hammaddelerle bir araya getirilerek işlenmesiyle elde edilmektedir. Bu
çerçevede şekerleme ürünlerinin yapısal açıdan bisküvi, gofret, çikolata
ürünlerinden farklılık gösterdiği anlaşılmaktadır. Sektör yetkililerinden alınan
bilgilere göre şekerleme ürünlerinin çikolata, bisküvi gibi diğer şekerli
mamullere rakip ürün olarak görüldüğü durumlar sınırlıdır.
Konu arz ikamesi yönünden değerlendirildiğinde, ulusal ölçekli firmaların 160
çoğunlukla şekerli mamuller kapsamındaki alt ürün gruplarının aynı anda
birkaçında ya da tümünde faaliyet gösterdikleri görülmektedir. Ancak
dağıtımdaki ölçek ekonomilerinden yararlanma isteğinin bir sonucu olan bu
tercih, şekerleme ürünleriyle diğer şekerli mamuller arasındaki bir arz
ikamesine işaret etmemektedir. Modern tesislerde çoğunlukla şekerli
mamullerin alt ürün grupları için ayrı üretim hatları kullanılmakta ve sektör
yetkililerinden alınan bilgilere göre yukarıda dile getirilen yapısal farklılıktan da
kaynaklı olarak şekerleme ürünlerinin üretimi için çikolata, gofret, ya da
bisküvi üretiminde kullanılan makineler kullanılamamaktadır. Şekerleme
ürünlerinin farklı çeşitlerinin ise firmanın ekipmanında değişiklik yaparak çeşitli 170
zamanlarda üretebilmesi mümkün olmaktadır.
Diğer taraftan 9.6.2003 tarih ve 03-40/436-187 sayılı Rekabet Kurulu
kararında; bisküvi, kek, kraker ve krem çikolata olmak üzere dört ana grupta
toplam 13 ürün arasındaki korelasyon hesaplanarak yapılan analiz
doğrultusunda şekerleme pazarının diğer şekerli mamüllerden ayrıştırıldığı ve
bu doğrultuda şekerleme pazarının ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak belirlendiği
görülmektedir.
Açıklamalar çerçevesinde ilgili ürün pazarı “şekerleme ürünleri pazarı” olarak 180
tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak,
ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi 190
Bildirim konusu sözleşme Pamir A.Ş. hisselerinin %76'sına tekabül eden
kısmının Haribo'ya devredilmesini düzenlemektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
04-46/588-143
5
maddesinin (b) bendinde “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya
da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” Tebliğ kapsamında sayılan haller arasında
öngörülmüştür.
Rekabet Hukuku'nda bir devralmadan söz edilebilmesi için hisseleri 200
devralınan teşebbüslerin kontrolünde bir değişiklik olması gerekmektedir. Bu
çerçevede işlem öncesinde ve sonrasında Pamir A.Ş.'nin ortaklık yapısına
aşağıdaki tablolarda yer verilmektedir.
Tablo-2: Pamir A.Ş.'nin Devralma İşlemi Öncesinde Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Mehmet Kamil Özoflu 90.000.000.000 30
Macit Akın Özoflu 90.000.000.000 30
Metin Ziya Özoflu 45.000.000.000 15
Nejat Nuri Çetinkaya 45.000.000.000 15
Reyhan Özoflu 30.000.000.000 10
Toplam 300.000.000.000 100
Devralma işlemi öncesinde paylarının %85'ine Özoflu ailesinin sahip olduğu
ve Yönetim Kurulu Üyeliklerini M. Akın Özoflu, M. Kamil Özoflu ve Metin Z.
Özoflu'nun yaptığı Pamir A.Ş., Özoflu ailesinin kontrolünde olan bir şirkettir.
210
Tablo-3: Pamir A.Ş.'nin Devralma İşlemi Sonrasında Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Dr. Hans Riegel mbH 114.000.000.000 38
Paul Riegel GmbH 114.000.000.000 38
Mehmet Kamil Özoflu 21.600.000.000 7,2
Macit Akın Özoflu 21.600.000.000 7,2
Metin Ziya Özoflu 10.800.000.000 3,6
Nejat Nuri Çetinkaya 10.800.000.000 3,6
Reyhan Özoflu 7.200.000.000 2,4
Toplam 300.000.000.000 100
Devralma işlemi sonrasında satıcılar toplam %24 oranındaki hisseyi ellerinde
tutmakla birlikte, Pamir A.Ş.'nin devralma işlemi sonrasındaki yönetilme ve
karar verme süreçlerine bakıldığında satıcıların şirketin kontrolünde herhangi
bir etkiye sahip olmadıkları görülmektedir.
İşlem sonrasında Pamir A.Ş.'nin Genel Kurul toplantı nisabı Türk Ticaret
Kanunu'ndaki (TTK) hükümlere tabi tutulmuştur. Buna göre şirket Genel
Kurulu TTK’nın 372. maddesi uyarınca sermayenin en az dörtte birini temsil 220
eden pay sahiplerinin mevcudiyeti ile toplanmaktadır. Karar nisabı ise mevcut
oyların çoğunluğu ile sağlanmaktadır.
Genel Kurul tarafından seçilen Yönetim Kurulu ise 3 kişiden oluşmaktadır. Bu
çerçevede, hisse devri sonrasında M. Akın Özoflu, M. Kamil Özoflu ve Metin
Z. Özoflu'nun yönetim kurulu üyeliklerine son verilerek, şirketin yönetim kurulu
üyeliklerine Peter Mantel (başkan), Ulrich Christoph Preusser (başkan vekili)
ve Michael Phiesel getirilmiştir. Ayrıca Pamir A.Ş.'nin 12.7.2001 tarihli Genel
04-46/588-143
6
Kurulu'nda eski Yönetim Kurulu üyelerinin sadece ortak olarak kalmalarına ve
fiilen şirkette çalışmalarına gerek olmadığına karar verilmiştir. 230
Pamir A.Ş.'nin hisse devri sonrasındaki karar alma ve yönetilme süreçlerine
ilişkin yukarıda verilen bilgiler çerçevesinde, bu işlemle ilgili şirketin
kontrolünün Özoflu ailesinden Haribo'ya geçtiği ve satıcıların şirket
yönetiminden ayrılarak, daha sonra da herhangi bir görev üstlenmedikleri
anlaşılmıştır. Bu çerçevede, 2.5.2001 tarihli "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"
ile düzenlenen hisse devri sonucunda Pamir A.Ş.'nin kontrolünün değişmesi
nedeniyle söz konusu hisse devri 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi
kapsamında bir devralma işlemidir.
240
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde;
teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’i ve toplam
cirolarının 25 trilyon TL’yi aşması halinde, ilgili birleşme veya devralmanın
izne tabi bir işlem olduğu belirtilmiştir. İncelenen devralma işlemi bakımından
işlemin gerçekleştiği dönemde Haribo'nun Türkiye coğrafi pazarında doğrudan
bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bununla birlikte o dönemde Haribo ürünleri
Birleşik Dağıtım Dış Ticaret Ltd. Şti aracılığıyla Türkiye'de de satılmaktadır.
Türkiye'de satılan Haribo ürünlerinin parasal değerinin 2000 yılında yaklaşık
622.730.000.000 TL olduğu anlaşılmaktadır. Haribo ürünlerinin devralma
işlemi öncesinde Türkiye'deki pazar payı ise yaklaşık % 1-1,5 düzeyindedir. 250
Satıcıların sahibi oldukları veya doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol ettikleri
devre konu Pamir A.Ş. dışında başka bir teşebbüs bulunmamaktadır. Pamir
A.Ş.'nin devralma işlemi öncesinde ilgili pazarda sahip olduğu pazar payı % 6,
2000 yılı cirosu ise 7.547.587.383.000 TL'dir. Bu veriler doğrultusunda,
Rekabet Kurumu'na herhangi bir izin başvurusunda bulunulmamış olan söz
konusu devralma işlemi, devralma taraflarının toplam pazar paylarının ve
cirolarının anılan Tebliğ maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle
izne tabi değildir.
2.5.2001 tarihli "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"ne konu devralma 260
işleminden sonra taraflar arasında 22.5.2002 tarihinde yapılan "Sulh
Protokolü" ile, bu Protokolün 3. maddesinin (b) bendinde yer alan "satıcılar
yedlerinde bulunan 14.400 hisseyi,…meblağın ödenmesini takip eden 3 gün
içinde alıcılara veya alıcıların göstereceği üçüncü şahıslara devredeceklerdir"
yönündeki düzenleme doğrultusunda ellerinde kalan diğer tüm hisseleri de
devretmişlerdir.
H.3.2. Değerlendirme
H.3.2.1. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi 270
Bir devralma işleminin tarafları devralma işlemini düzenleyen sözleşme ve
düzenlemelerin yanı sıra, devralma işleminin temel unsurunu oluşturmayan
ancak tarafların pazardaki hareket özgürlüklerini kısıtlayan başka düzenleme
ve anlaşmalar yapmayı tercih edebilirler. Rekabet Hukukunda bu düzenleme
ya da anlaşmalar devralma işlemiyle doğrudan ilgili ve bu işlemin
gerçekleştirilebilmesi için gerekli kısıtlamaları içerdikleri sürece devralma
işlemiyle birlikte değerlendirilmektedir.
04-46/588-143
7
Menfi tespit talebine konu "Sermaye Payı Satış Sözleşmesi"nin 14. 280
maddesinde satıcı konumundaki Pamir A.Ş. hissedarlarına getirilmiş olan bir
rekabet yasağı bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre;
"Satıcılar, tespit edilen son intikal gününden itibaren 15 yıl süreyle Pamir
Gıda'nın şu ana kadar konu itibariyle faaliyet gösterdiği alanlarda bu şirketle
dünya çapında hiçbir şekilde rekabete girmeyeceklerini, özellikle de rakip
şirketlere dolaysız veya dolaylı olarak iştirak etmeyeceklerini, bir rakip şirketin
hizmetine girmeyeceklerini veya bu tür bir şirketi, her ne şekilde olursa olsun,
dolaysız veya dolaylı olarak tavsiye ve edimleriyle teşvik etmeyeceklerini
taahhüt ederler. 290
Bu rekabet yasağı anlamında konu itibarıyla faaliyet alanı şekerli mamul
sanayidir."
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Rekabet Kurulu
uygulamalarında, devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet
yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların
değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı 300
yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu
özellikleriyle devralma işlemlerinde alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet
yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul
edilmektedir.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma” kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu
kriterler çerçevesinde anılan rekabet yasağının değerlendirilmesi 310
gerekmektedir.
H.3.2.1.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Taraflar açısından kısıtlayıcı nitelikte olmayan bir düzenlemenin yan sınırlama
olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Yan sınırlama olarak tanımlanacak
düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan teşebbüslerin pazardaki hareket
özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz
sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik
davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir 320
kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
rekabet yasakları özelinde değerlendirildiğinde, bu yasaklar satıcıya, satıcının
bağlı kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir.
Rekabet yasağına ilişkin yukarıdaki düzenleme temel alındığında rekabet
etmeme yükümlülüğünün "satı
