Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-190 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 10-23/326-114
Karar Tarihi : 16.3.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, İbrahim AYDEMİR, Nur Seda KÖKTÜRK
C. ŞİKAYET EDEN : - Siemed Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti.
Prof. Dr. Muammer Aksoy Cad. No:28/1
06500 Bahçelievler-Ankara 20
D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN:
- Siemens San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcileri: Dr. Kemal Tahir SU, Dr. Aydın ÖZTUNALI
Turan Güneş Bulvarı No: 63 Kat: 1 Yıldız-Ankara
E. DOSYA KONUSU: Siemens San. ve Tic. A.Ş. (Siemens)’nin Siemens markalı
tıbbi cihazların teknik servisi pazarında şifre uygulaması ve yedek parça
teminindeki davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun’a göre hakim durumunu kötüye
kullandığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle, Siemens firmasının;
- Siemens markalı tıbbi cihazların teknik servisinde % 95’in üzerinde pazar payı 30
ile hakim durumda bulunduğu,
- Kamu ve özel hastanelere satışını gerçekleştirdiği tıbbi cihazların garanti
sürelerinin bitiminden sonraki süreçte sistemlerde uygulamakta olduğu şifre
uygulaması ve yedek parça temini konusundaki tutumları ile rakip teşebbüsleri
piyasanın dışına çıkarmaya yönelik eylemlerde bulunduğu,
- Pazardaki müşterileri kendisi ile anlaşma yapan ve rakipleri ile anlaşma
yapanlar şeklinde ikiye bölerek tek üreticisinin kendisinin olduğu yedek
parçaların fiyatlandırmasında müşteriler arasında ayrımcılık yaptığı,
- Bazı (tube insurance (tüp güvence sistemi) ve evolve gibi) ürünleri sadece
kendisi ile anlaşma yapan müşterilerine sunduğu, 40
10-23/326-114
2
- Bu eylemleri ile eşit durumdaki alıcılara farklı şartlar uygulamak sureti ile
rakiplerini piyasa dışına itmeyi amaçladığı
belirtilerek, anılan iddiaların 4054 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi talep
edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: 50
Kurum kayıtlarına 28.8.2008 tarih ve 5699 sayı ile intikal eden başvuru üzerine
yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 14.10.2008 tarih ve 2008-2-190/İİ-08-HSÖ
sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurul’un 23.10.2008 tarih ve 08-60 sayılı toplantısında
görüşülerek Siemens hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan
önaraştırma kapsamında 27.11.2008 tarih ve 2008-2-190/ÖA-08-HSÖ sayılı
önaraştırma raporu 1.12.2008 tarih REK.0.06.00.00-110/399 sayılı Başkanlık
önergesi ile 4.12.2008 tarih ve 08-69 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 08-
69/1120-M(1) sayı ile Siemens hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
Siemens hakkında soruşturma açıldığına ve 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi
uyarınca ilk yazılı savunmalarını göndermelerine dair bildirim, 24.12.2008 tarih ve 60
5492 sayılı yazı ile yapılmış; ilk yazılı savunma ise 27.1.2009 tarih ve 0710 sayı ile
Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir. Rekabet Kurulu, 3.6.2009 tarih ve 09-26/568-
M sayılı kararıyla yürütülmekte olan soruşturmanın süresinin bitiminden itibaren 4 ay
uzatılmasına karar verilmiştir.
Soruşturma heyeti tarafından hazırlanan 5.10.2009 tarih ve SR-09/7 sayılı
soruşturma raporu Siemens’e ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir.
Siemens’in ikinci yazılı savunması 4.12.2009 tarih ve 8594 sayı ile Kurum kayıtlarına
girmiş, raportörlerce hazırlanan 21.12.2009 tarihli Ek Görüş, Siemens’e ve Kurul
üyelerine tebliğ edilmiştir.
Siemens’in üçüncü yazılı savunması 19.1.2010 tarih ve 538 sayı ile Kurum 70
kayıtlarına girmiştir.
Siemens’in yazılı savunmalarında yer alan sözlü savunma toplantısı yapılması
yönündeki talep, Rekabet Kurulu tarafından değerlendirilmiş, Kurul’un 28.1.2010
tarihli kararı uyarınca sözlü savunma toplantısının 16.3.2010 tarihinde yapılması
kararlaştırılmıştır. Sözlü savunma toplantısı davetiyeleri Kanun'un 46. maddesinin
ikinci fıkrası uyarınca ilgililere gönderilmiştir. Belirtilen tarihte yapılan sözlü savunma
toplantısının ardından, Rekabet Kurulu tarafından, 16.3.2010 tarih ve 10-23/326-114
sayılı nihai karar alınmış, söz konusu karar 26.3.2010 tarihinde tefhim edilmiştir.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ:
Soruşturma süreci sonunda Raportörlerce; 80
1. Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça” ile “Siemens markalı tıbbi teşhis
ve görüntüleme cihazlarına yönelik servis” pazarında hakim durumda
bulunduğu,
2. Siemens’in şifre uygulamalarına ilişkin olarak, Rekabet Kurulu’nun 18.2.2009
tarih ve 09-07/128-39 sayılı Kararı’ndan sonra Siemens tarafından şifre
konusundaki Kurul’un belirlediği yükümlülüklere aynen uyulması ve Kurum ile
olumlu bir işbirliği halinde yapıcı düzenlemelere gidilmesi, rakip servis
sağlayıcılara yönelik sistemli bir ayrımcı veya dışlayıcı uygulamada
10-23/326-114
3
bulunulmaması ve Kurul’un 28 Ekim 2005 tarihli kararı ile Siemens’in savunma 90
metninde yer verdiği açıklamaların soruşturma heyeti tarafından makul
karşılanması nedenleriyle, Siemens’in şifre uygulamaları konusunda
cezalandırılmaması gerektiği,
3. Yedek parça ve bununla bağlantılı uygulamalar konusunda, Siemens’in
getirdiği açıklamaların ve şikayet dilekçesinde yer verilen belgelere yönelik
savunmaların soruşturma heyetince makul karşılanması ve ihlal sonucuna
varılabilmesi için yeterli bilgi ve belge bulunmaması nedeniyle, Siemens’in,
Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarının yedek parça
satışında sistematik olarak bağlayıcı, dışlayıcı ve/veya ayrımcı uygulamalarda
bulunmadığı kanaatine ulaşılarak, Siemens’in Kanun’un 6. maddesini bu 100
manada ihlal etmiş sayılmayacağı, dolayısıyla adı geçen teşebbüsün bu
bağlamda cezalandırılmasına yer olmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraf – Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.
(Siemens)
Şirket Almanya merkezli Siemens AG’nin Türkiye genel temsilcisidir. Siemens’in
hisselerinin tamamına yakını Siemens AG’ye aittir.
Yönetim Kurulu Dr. Ali Zafer İNCECİK (Başkan), Dr. Siegfried Russwurm, Hüseyin
Geliş, Mustafa V. KOÇ, Brigitte EDERER Ve Reinhard PINZER’den oluşan 110
Siemens’in ortaklık yapısı ise şu şekildedir:
Tablo 1: Siemens Hissedarlık Yapısı (%)
Hissedarlar Hisse Oranları
Siemens AG (……….)
Dr. Nusret ARSEL (……….)
Hüseyin GELİS (……….)
Martin Dieter KRAUSS (……….)
Mehmet Celal SAVAŞ (……….)
Toplam 100
Siemens, tek bir tüzel kişilik bünyesinde, endüstri, enerji, sağlık ve bilişim teknolojileri
alanlarında faaliyet göstermektedir.
Siemens bünyesinde faaliyet gösteren “tıp çözümleri” birimi, tıbbi cihazların ve yedek
parçalarının satışı ve bu ürünlerin bakım ve onarım hizmetlerini sunmaktadır. Buna
ilave olarak; bu birim tarafından, hastane ve sağlık merkezlerine yönelik entegre
servis yönetimi (Hastane Biyomedikal Hizmetler İşletmeciliği) hizmeti sunulmakta,
sağlık yatırımları konusunda da danışmanlık hizmeti verilmektedir.
2007 yılında Siemens’in tıp cihazları pazarında elde ettiği net satışlar toplamı 120
yaklaşık (……….), bu cihazların bakım ve onarımı pazarında elde ettiği net satışlar
toplamı ise yaklaşık (……….) olarak gerçekleşmiştir.
I.1.2. Şikayet Eden Taraf - Siemed Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti. (Siemed)
İstanbul’da kurulu olan şirket, Genel olarak tıbbi cihazların bakım ve onarımı hizmeti
vermek üzere kurulmuştur. Faaliyetinin büyük kısmını Siemens cihazlarına yönelik
olarak gerçekleştirmektedir.
10-23/326-114
4
Siemens Marka MR (Manyetik Rezonans), CT (Bilgisayarlı Tomografi), X-Ray
(Anjiyo, Röntgen, Dijital Röntgen, Mamografi) cihazlarına bakım-onarım anlaşmaları,
yedek parça tedariki, x-ışın tüpü tedariki ve montajı, sarf malzeme tedariki, demontaj,
montaj ve devreye alma, adsorber ve displacer değişimi gibi konularda destek 130
hizmeti verebilmektedirler.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bu bölümde Siemens’in faaliyette bulunduğu ve şikayet edilen ürünlerin yer aldığı
tıbbi cihazlar pazarının (ve bu cihazlara ilişkin servis ve yedek parça pazarının)
içeriğine ilişkin genel bilgiler verilecektir.
Tıbbi cihaz yönetmeliklerinde, tıbbi cihaz;
“üretici tarafından amaçlanan uygulama için gerekli olan donanım da dahil
olmak üzere, insanlar üzerinde;
- Hastalığın teşhisi, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi, Her 140
hangi bir yaralanma veya sakatlığın teşhisi, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi
veya telafi edilmesi,
- Anatominin veya fizyolojik prosesin incelenmesi, değiştirilmesi veya
modifikasyonu,
- Gebeliğin kontrolü
amacıyla tek başına veya beraber kullanılan ve insan vücudu üzerinde esas
kullanım amacını farmakolojik, immünolojik veya metabolik vasıtalarla
gerçekleştirmeyen ancak bu vasıtalardan yardım alan her türlü alet, aparat,
cihaz veya başka bir madde”
şeklinde tanımlanmıştır. 150
Anlaşılacağı üzere, tıbbi cihaz tanımının genişliği sebebiyle tıbbi cihaz sektörü de çok
sayıda ve çok çeşitli alanlarda çalışan teşebbüsün faaliyet gösterdiği bir sektör
konumundadır.
Soruşturma kapsamında incelenen pazar, Siemens’in faaliyet gösterdiği alanlardan
biri olan ve tıbbi cihazlar sektörünün bir alt kolu olarak tanımlanabilecek olan
görüntüleme ve teşhis cihazları pazarıdır.
Şikayetlerin temelinde Siemens’in, Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarının bakım ve onarımı hizmeti ve yedek parça pazarındaki eylemleri yer
almaktadır. Bu durumda, faaliyette bulunulan ürün pazarının yanında, bu pazarla
ilişki içerisinde olan bir yedek parça ve servis pazarı bulunmaktadır. Siemens markalı 160
tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları, “dayanıklı mallar/ürünler” olarak
adlandırılabilirler. Zira dayanıklı mallar, uzun dönemli kullanım ve fayda elde etme
amacıyla satın alınırlar ve bu sebeple kullanım ömürleri boyunca tamir, bakım, yedek
parça ve/veya sarf malzemesi gibi ürün ve hizmetlere ihtiyaç duyarlar.
Ana ürün ile o ürüne ilişkin yedek parça, servis ve bakım gibi ürün ve hizmetler, farklı
zamanlarda ihtiyaç duyulan tamamlayıcı nitelikteki ürünlerdir. Dayanıklı malların
oluşturduğu ve tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının da içerisinde yer aldığı
pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle,
“birincil” veya “öncül” pazarlar olarak isimlendirilirler. Yedek parça, sarf malzemesi,
tamir, bakım-onarım hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve birincil ürünün 170
10-23/326-114
5
satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu
pazarlar ise “ikincil” veya “ardıl” pazarlar olarak tanımlanır.
Rekabet hukuku literatüründe, birincil ve ikincil ürün ve hizmetlerin yer aldığı
pazarların tanımlanmasında i) söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pazara dahil
edilip edilemeyeceği, ii) edilmezse ikincil ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların
marka-spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağı hususlarının analizi ön plana
çıkmaktadır. Bu kapsamdaki analiz ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.
Avrupa Birliği rekabet hukuku içtihatları çerçevesinde bu konuda alınmış kararlar
mevcuttur. Bunlardan ilki 08.05.2001 tarih ve 01-22/192-50 sayılı Hewlett Packard
Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. (HP) kararıdır. Söz konusu kararda Kurul, HP 180
marka yazıcılarda kullanılan yedek parçaların sadece HP tarafından üretiliyor
olmasını, üretimin ileri teknoloji ve başlangıç maliyeti gerektirmesi nedeniyle başka
teşebbüslerce üretilmesinin zor olmasını ve bu sebeple HP markalı yazıcıların yedek
parçaları ve servis hizmetlerinin yakın ikamesinin bulunmamasını göz önüne alarak
ilgili pazarları “HP markalı yazıcıların satış sonrası servis hizmetleri, HP markalı
yazıcılarda kullanılan yedek parça ve sarf malzemeleri pazarı” olarak tanımlamıştır.
8.7.2005 tarih ve 05-144/618-155 sayılı Karar’da ise, Kone Asansör Sanayi ve
Ticaret A.Ş. (Kone) tarafından, kendi markasını taşıyan asansörlerdeki elektronik
kartlara şifre girilmesi suretiyle diğer asansör tamir firmalarının faaliyetlerinin
engellendiği iddiası çerçevesinde yapılan değerlendirmede, iddia konusu eylemlerin 190
bir kötüye kullanma olması sonucuna varılması halinde bir pazar tanımı yapılacağı
ifade edilmiş ancak şikayetlere temel teşkil eden şifreleme fiiline yönelik somut bir
kanıt bulunamadığından soruşturma açılmasına gerek olmadığına hükmedilmiştir.
Dolayısıyla söz konusu kararda bir ilgili pazar tanımlanmamıştır.
Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Vestel Angel ev güvenlik sistemleri
bakım, onarım hizmetlerinin sağlanmasında şifreleme uyguladığı iddiası üzerine
yürütülen inceleme sonucunda Kurul, 14.8.2008 tarih ve 2008-2-115 sayılı kararında,
pazarda herhangi bir markanın ürünlerinin bakım onarım servis hizmetlerinin başka
bir firmaca sağlanması önünde teknik ya da ticari olarak benzer bir imkânsızlık
olmaması (belli bir düzeyde teknik donanıma sahip olduktan sonra, bir “reset”leme 200
işlemi ile sisteme ulaşımın mümkün olması) sebebiyle ilgili ürün pazarını “Vestel
Angel ürünlerine yönelik bakım, onarım ve servis hizmetleri pazarı” olarak değil, “ev
güvenlik sistemleri bakım ve tamir hizmetleri” olarak tanımlamıştır.
Görüldüğü üzere, ilgili ürün pazarı ile ilgili değerlendirmeler, değerlendirilen dosya
kapsamına göre değişiklik gösterebilmektedir. Ardıl pazarların marka-spesifik
tanımlanıp tanımlanamayacağına karar verilirken ürün veya hizmetin gerek üretimde
gerekse kullanımdaki ikame edilebilirliği, tüketici talebi ve başka teşebbüslerce
üretimin önünde herhangi bir engel olup olmadığı gibi faktörlerin göz önüne alındığı
anlaşılmaktadır.
AB Komisyonu tarafından 2005 yılında yayınlanan “EU Discussion Paper on 210
Modernization of Article 82” başlıklı tartışma metninde (Tartışma Metni) ardıl pazarın
değerlendirilmesiyle ilgili bir bölüm yer almaktadır. Söz konusu bölümde Komisyon’un
ikincil piyasalarda ilgili pazar tanımlanırken, normal bir pazar tanımında kullanılan
yaklaşımı kullanacağı ifade edilmektedir. Bunun anlamı, ardıl pazarda yer alan ikincil
ürünlerin ayrı bir pazar oluşturup oluşturmadığı incelenirken, birincil ürünün satışları
üzerindeki (o ardıl pazarın oluşmasına neden olan) etkilerin dikkate alınmayacağıdır.
Bir diğer deyişle pazar tanımının odağında gelecekte birincil ürünü alma olasılığı olan
10-23/326-114
6
potansiyel müşterilere değil, hâlihazırda birincil ürünü satın almış olan müşterilere
yapılan ikincil ürün ve hizmet satışları yer almaktadır.
Tartışma Metni’nde marka-spesifik ardıl pazar tanımlanmasının hangi durumlarda 220
söz konusu olamayacağından da bahsedilmektedir. Bunlardan birincisi başka
üreticilerin ikincil ürünlerine geçişin mümkün olması durumudur. Eğer ikincil ürün
başka üreticiler tarafından da piyasaya sürülebiliyorsa, belli bir markanın birincil
ürününü alan müşteri ardıl pazarda o markanın ikincil ürünlerine kilitlenmeyecektir ve
böyle bir durumda (marka-spesifik olmayan) ortak bir ardıl pazar belirlemek gerekir.
Tartışma Metni’nde ikinci olarak, başka marka bir birincil ürüne geçiş ve böylece ardıl
pazardaki yüksek fiyatlardan kaçınabilme olasılığından bahsedilmektedir. Böyle bir
durumda geçiş maliyetlerinin yüksek olmaması gerekir. Geçiş maliyetleri ise iki türde
olabilir. İlk olarak kullanılmış birincil ürünü, geçişin ekonomik olduğu cazip bir fiyattan
satmak/satın almak mümkün olmayabilir. Bu, eğer birincil ürünün fiyatı ikincil ürüne 230
göre yüksekse, daha da önemli hale gelmektedir. İkinci tür geçiş maliyetleri ise fiyat
hariç yatırımlar ile ilgilidir. Bunlar eğitim, rutini değiştirme, yüklemeler, yazılım vb.
olabilir. Sonuçta ancak ayrı bir ardıl pazarın olmadığına karar verildiği durumlarda
analiz, (birincil ve ikincil ürünlerin birlikte yer aldığı) toplam sistem pazarı üzerinden
yapılacaktır.
Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının üreticileri, ürünlerine ait yedek parça ve sarf
malzemesinin büyük kısmını kendileri üretmektedirler. Ancak belli parçaların üretimi,
özel olarak başka firmalara yaptırılabilmektedir. Bu durumun söz konusu olduğu
hallerde, genellikle, fason üretim yapan firmaya, bu parçaları başka birine satmama
yükümlülüğü getirilmektedir. Nadir durumlarda ise cihazlara ait bazı yedek parça ve 240
sarf malzemeleri başkaca firmalar tarafından üretilebilmekte ve bunlara erişim cihaz
üreticisi haricindekiler tarafından da mümkün olabilmektedir. Bu gibi parçalar genelde
monitör, keyboard gibi cihazların bilgisayar kısmı ile alakalı olan parçalardır. Bunun
yanında sarf malzemesi niteliğinde olan tüp de cihaz üreticisi veya yalnızca cihaz
üreticisine satış yapan teşebbüsler haricindekiler tarafından üretilip satılmaktadır.
Ancak tüplerin de orijinalleriyle ikame edilebilirliği sınırlı düzeydedir.
İşbu dosya kapsamında da Siemens tarafından üretilen veya ürettirilen parçaların
oranının %(….)-%(….) kadar olduğu görülmektedir. Bunun yanında herhangi bir
Siemens markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazında, o cihazın muadili olabilecek
rakip cihazlarda kullanılan yedek parçalar kullanılamamakta, yani rakip markalı 250
cihazların yedek parçaları birbirleriyle ikame edilememektedir. Ayrıca, Siemens
markalı yedek parçaların bir kısmı patent haklarıyla korunduğundan, bu parçaların
başka teşebbüslerce üretimi de mümkün değildir. Diğer bir deyişle Siemens markalı
bir cihaza sahip olan müşteri, rakip markaların ikincil ürününe geçememekte ve
Siemens markalı ikincil ürünlere kilitlenmektedir.
Yukarıda yer verilen analizler, yalnızca yedek parça için değil Siemens markalı
cihazlara verilen servis için de geçerlidir. Her ne kadar Siemens markalı cihazlara
verilecek servis ile rakip markalı cihazlara verilecek servis ikame gibi görünse de söz
konusu cihazların ileri teknoloji içermesi, pazarda yeni ürünlerin çıkış hızının
yüksekliği ve her cihaz için, genelde üretici firmanın ana merkezinde (Siemens için 260
Siemens Almanya’da) verilen eğitimleri almak gerektiğinden bu ikisinin yakın ikame
olduğunu söylemek zordur. Siemens markalı cihazlara servis veren bir mühendisin,
rakip markalı cihazlar üzerinde yapabilecekleri sınırlıdır. Hatta belli bir markanın,
örneğin MR cihazına bakan bir mühendisin, aynı markanın tomografi cihazına servis
veremeyeceği soruşturma sürecinde birçok teşebbüs yetkilisi tarafından raportörlere
10-23/326-114
7
ifade edilmiştir. Siemens’in cihazlardaki şifre uygulaması da teknik servis hizmetinin
BSS’ler tarafından verilmesinin önünde teknik bir engel yaratmaktadır.
Tüm bunların yanında, tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları oldukça maliyetli
cihazlardır. Bu sebeple, cihazların bir kez satın alındıktan sonra ikincil ürünlerinin
fiyatlarının yüksekliği yüzünden (kullanım ömrünün sonuna kadar) değiştirilmesi çok 270
zordur. Geçiş maliyetlerinin yüksekliğine tekabül eden bu durum, ikincil ürünlerin
fiyatlarının birincil ürüne göre düşük olması da göz önüne alındığında daha da önem
kazanmaktadır.
Sonuç olarak, Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarları “tıbbi
görüntüleme ve teşhis cihazları pazarı (birincil pazar), “Siemens markalı tıbbi teşhis
ve görüntüleme cihazlarına yönelik servis” ve “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça1” pazarı olarak belirlenmiştir.
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Tanımlanan ürün pazarındaki ürünlerin satışının tüm Türkiye genelinde
gerçekleşmesi ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle 280
ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
I.3. Hakim Duruma İlişkin Değerlendirme
Önceki bölümde de yer verilen 2005 tarihli Tartışma Metni’nin ardıl pazarlarda hakim
durum ile ilgili bölümünde şu noktalara vurgu yapılmıştır:
Birincil ürünlere ait ikincil ürün ve hizmetlerin oluşturduğu ardıl pazarların
tanımlandığı durumlarda, bu pazarlarda hakim durum, hem birincil hem ikincil
pazarlardaki rekabetin analiz edilmesinden sonra ortaya konabilir. Ardıl pazardaki
hakim durumun birincil ürünü alma olasılığı olan müşteriler ve birincil ürünü almış
olan müşteriler üzerindeki etkisinin ayırt edilmesi gerekir. Birincil pazardaki rekabet,
ikincil pazarda, yüksek fiyatlar sebebiyle potansiyel müşterilerin zarar görmesini 290
engelleyebilir. Ancak hâlihazırda birincil ürünü satın almış olanlar, üreticinin politika
değiştirerek fiyatları yükseltmesinden (veya kaliteyi düşürmesinden) etkileneceklerdir.
Üreticinin, ikincil pazardaki fiyatları düşük tutmasının veya birincil ürünün fiyatlarını
düşürerek ikincil pazardaki yüksek fiyatlardan kaynaklanan tüketici zararını telafi
etmek istemesinin iki sebebi olabilir: Bunlardan ilki müşterilerin birincil ürün
pazarındaki seçimlerini yaparken yalnızca birincil ürünün fiyatını değil, ardıl pazardaki
ürün ve hizmetlerin fiyatını da hesaba katmasıdır. İkinci olarak, müşteriler tercihlerini,
ürünün toplam ömür maliyeti üzerinden yapmasalar da rakiplerin bu hesaplamaları
yaparak birincil pazardaki rekabeti kızıştırmalarıdır. Bu iki durumda, üretici, ardıl
pazarlardaki yüksek fiyata rağmen sistemden yüksek karlar elde edemeyebilir. 300
Müşterilerin, birincil ürünü alırken sistemin toplam maliyetini hesaplayarak tercih
yapmaları, elde edebildikleri bilginin miktarına bağlıdır. Geçerli hesaplamalar
yapabilmek için gerekli olan bilgiye müşterinin ulaşabilmesi gerekir. Ayrıca söz
konusu toplam ömür maliyet hesaplamalarını yeterli miktarda müşterinin yapabiliyor
olması ve üreticinin bu hesaplamaları yapan ve yapmayan müşteriler arasında ayrım
yapmıyor olması gerekir.
1 Bu tanıma Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik sarf malzemeleri de dahil
edilmiştir.
10-23/326-114
8
Rekabet hukuku içtihadına bakıldığında ise Rekabet Kurulu’nun 08.05.2001 tarih ve
01-22/192-50 sayılı kararında HP ürünlerinin satış sonrası hizmetlerinin çok büyük
oranda HP servis ağı kapsamında gerçekleştirilmesinden hareketle, HP’nin söz 310
konusu servis ağı sebebiyle, kendisi tarafından satışı yapılan ve kendi markasını
taşıyan ürünlerin satış sonrası servisleri açısından hakim durumda olduğuna
hükmedildiği görülmektedir.
Rekabet Kurulu tarafından Xerox marka yazıcıların tonerlerinin yüksek fiyata satıldığı
ve bu nedenle tüketicilerin zor durumda bırakıldığı iddiası üzerine verilen 15.05.2008
tarih ve 08-33/417-143 sayılı kararda ise;
“- Şikâyetçinin almış olduğu yazıcının ve kullanmak istediği tonerin fiyatı
arasında yaklaşık üçte birlik bir oran olduğu, bu nedenle yazıcının ekonomik
ömrü süresince kullanılacak tonerin toplam maliyetinin, yazıcı maliyetine
oranının yüksek olduğu, 320
− Toner fiyatlarına ilişkin bilginin ulaşılabilir olduğu,
− Toner fiyatlarının artması halinde başka marka yazıcıya geçişte ciddi bir
maliyetin söz konusu olmadığı”
anlaşıldığından, yazıcı almayı düşünen ve henüz tercih aşamasında olan
kullanıcıların, ödeyecekleri toplam maliyetlerini düşünerek bir marka seçmelerinden,
bu seçim sırasında yazıcı piyasasındaki firma sayısı kadar seçenek bulunduğundan
ve yazıcı pazarının rekabetçi yapısından dolayı Xerox firması için, yazıcı ve toner
pazarlarında hâkim durum tespitinin yapılamayacağı ve bu nedenle şikâyet ile ilgili
olarak herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarına ait ikincil ürünlerden oluşan yedek parça ve 330
teknik servis pazarlarının ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmasından sonra,
söz konusu pazarlarda bir hakim durumun varlığı, birincil ve ikincil pazarlar
arasındaki ilişkinin analiz edilmesiyle ortaya konacaktır. Bu çerçevede, üreticinin
birincil pazardaki davranışlarının ardıl pazardaki davranışlarından etkilenip
etkilenmediğinin anlaşılması için değerlendirmeye alınacak başlıca unsurlar
şunlardır:
- Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının fiyatı ve ömrü,
- Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının maliyeti içerisinde yedek parça ve
teknik servis maliyetlerinin payı,
- Ardıl pazarlar (yedek parça ve teknik servis) fiyatlarındaki şeffaflık, 340
- Başka bir cihaza geçişin maliyeti,
- kilitlenmiş ve yeni müşteriler arasında fiyat farklılaştırması imkanının mevcut
olup olmadığı.
Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları, üretim maliyetleri içerisinde Ar-Ge
faaliyetlerinin büyük yer kapladığı yüksek teknolojili ürünlerdir. Günümüzde
teknolojinin gelişme hızı da dikkate alındığında, piyasaya sürekli yeni modellerin
sürüldüğü görülmektedir. Ar-Ge faaliyetlerinin önemi ve ileri teknoloji gereksinimi, bu
cihazların fiyatına da yansımaktadır. Zira tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları fiyatları
milyon dolarları bulabilmektedir. Örneğin; 2008 yılı fiyatları ile Siemens tarafından
üretilen Magnetom serisi MR cihazlar (……….)-(……….) Avro, Somatom serisi BT 350
cihazlar (……….)-(……….) TL, Biograph serisi PET/CT cihazlar (……….)-(……….) Dolar,
Eclipse serisi PET Moleküler Görüntüleme (Cyclatron solutions) cihazları ise yaklaşık
10-23/326-114
9
(……….) Dolara satılmıştır. Bunun yanında, bir cihazın Türkiye’de ortalama ömrünün
10-12 yıl olduğu birçok sektör temsilcisi tarafından soruşturma sürecinde raportörlere
ifade edilmiştir.
Her ne kadar tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının yedek parça ve servis
maliyetleri yüksek olsa da, bunların cihazın maliyeti içerisindeki payı düşük
kalmaktadır. Bunun sebebi de, cihaz maliyetlerinin yüksekliğidir. Siemens’ten gelen
bilgiye göre, her cihaz için farklı olabilmekle birlikte bakım-onarım ve yedek parça
maliyeti, cihaz maliyetinin yaklaşık %(….)-(….)’una denk gelmektedir. Siemens’in 360
Uludağ Üniversitesi Hastanesi ile imzaladığı “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı
Sistemi Alımına” ait sözleşmede, garanti süresinin bitiminden sonra parça dahil
bakım anlaşmasında yer alan hükme göre anlaşmanın bedeli cihaz bedelinin
%(….)’sını geçmeyecektir. Uygulamaya bakıldığında ise, Siemens’in (……….) ile
imzaladığı 05.03.2008’de başlayıp 31.12.2010’da biteceği öngörülen parça dâhil
bakım-onarım sözleşmesinde, (……….) sistem numaralı bir adet Magnetom Avanto ve
(……….) sistem numaralı bir adet Leonardo adlı cihazların yıllık toplam parça dahil
bakım-onarım ücreti (……….) olarak belirlenmiştir. Yalnızca Magnetom Avanto
cihazının 2008 yılında farklı müşterilere (……….),(……….),(……….),(……….) gibi fiyatlara
satıldığı göz önüne alındığında, bakım-onarımın (yedek parça dahil) cihaz fiyatının 370
yaklaşık %(….)-(….) civarına denk geldiği görülmektedir.
Bunun yanında, cihaz üreticisi teşebbüslerin elde ettikleri gelirlerin yaklaşık %80’i
cihaz satışından, ancak %20’si ise yedek parça ve servisten elde edilmektedir. Hatta
yıllık gelir içerisinde yalnızca ilgili yılda satışı yapılan cihazlar sayılmakta iken, servis
ve yedek parçadan elde edilen gelir hâlihazırda kurulu olan ve Siemens’ten yedek
parça ve/veya bakım-onarım hizmeti alan tüm cihazlar için geçerlidir. Sonuç olarak
tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının maliyeti, yedek parça ve teknik servis
hizmetlerine kıyasla yüksektir.
Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarında kullanılan yedek parçaların fiyatları
18.2.2009 tarih ve 09-07 sayılı Kurul kararı öncesinde ilan edilememekteydi. Müşteri 380
bu fiyatlara ancak ihtiyaç olduğunda üreticiye sorarak, nadiren de cihaz alım
esnasında sözleşmeye ekleterek ulaşabilmekteydi. Bir özel hastane yetkilisi ile
yapılan görüşmede “Yedek parça fiyat listesinin şeffaf olmaması belirsizliğe yol
açıyor. Bize verilen yedek parçaların fiyatlarının makul olup olmadığını görmek için
yurtdışındaki toptancılarla iletişime geçip onlardan fiyat alıyoruz ve bu şekilde (cihaz
üreticilerinin) fiyat indirdikleri çok oluyor. Biz grup olarak bu güce sahibiz ama daha
küçük, tek başına hareket eden hastanelerin bunu yapması pek mümkün
olmayabilir.” ifadesini kullanmıştır. Yedek parça fiyat listelerinin yayınlanmaması,
müşterilerin cihazın toplam sahip olma maliyetini hesaplamaları önünde bir engel
teşkil edebilir. Her ne kadar, toplam ömür maliyetini hesaplamak isteyen bir 390
müşterinin, cihaz alımı esnasında üreticiden garanti sonrası belli yılları kapsayacak
şekilde yedek parça ve servis fiyat listesini talep ettiği görülse de bu uygulamanın
çoğunlukla büyük özel hastaneler tarafından yapıldığı ve henüz yaygınlaşmadığı
bilinmektedir. Belirli özel hastaneler, yalnızca tıbbi cihaz alımıyla uğraşan departman
ve personele sahip olabilmekte ve alım esnasında yalnızca cihazın fiyatına değil,
garanti sonrası, örneğin 10 yıl boyunca yedek parça ve bakım-onarım fiyatlarının ne
olacağı ile ilgili taahhüdü üretici firmadan alarak, buna göre hesaplama
yapabilmektedirler.
Oysa tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarını talep eden ağırlıklı grup olan kamu
hastaneleri, ürün ve hizmet alımında kamu ihale mevzuatına göre hareket etmekle 400
10-23/326-114
10
yükümlüdürler. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde yer alan
“…ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.”
hükmü sebebiyle cihaz alım ihaleleri sonucunda, ihaleyi kazanan taraf genellikle
cihaz için en uygun fiyatı veren firma olmaktadır. Her ne kadar “ekonomik açıdan en
avantajlı teklif” ile en düşük fiyatın kastedilmediği iddia edilebilse de, hükümden
anlaşılanın ve uygulamada gerçekleşenin ihalenin en düşük fiyat verende bırakılması
olduğu görülmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde belirli kriterlerin
olmaması, bu hesaplamayı yapacak personel eksikliği ve bu kriterleri belirlemenin de
ihaleyi gerçekleştirenin uhdesinde olmaması, garanti sonrası yedek parça ve servis
fiyatlarının cihaz alımı esnasında dikkat edilen bir husus olmasını ve dolayısıyla 410
toplam sahiplik maliyetinin hesaplanmasını engellemektedir. Zira GATA Biyomedikal
Mühendislik Merkezi Başkanı’nın 14.9.2009’da gerçekleştirilen “Tıp Cihazları, Bu
Cihazların Servisi ve Yedek Parça Satışlarında Rekabet ve Regülasyon” başlıklı
Çalıştay’da yaptığı konuşmada yer verdiği “”4734 sayılı Kanuna göre en düşük fiyatı
verenle çalışmak zorundayız” ifadesi de bu durumu destekler niteliktedir.
Bir tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazının satın alınmasından sonra, yedek parça veya
servis fiyatlarının yüksekliğinden dolayı bu cihazın değiştirilmesi zordur. Söz konusu
cihazların değiştirilmesinde öncelikle cihazın maliyetinden kaynaklı bir geçiş maliyeti
bulunmaktadır. Bunun yanında cihazların kurulumu, teknik personel tarafından
kullanımının öğrenilmesi gibi maliyetler de söz konusudur. Sonuç olarak belli bir 420
marka cihazdan başka bir cihaza geçişte, müşteriler yüksek maliyetlerle
karşılaşmaktadır.
Ek olarak, toplam sahip olma maliyetini hesaplayarak cihaz alımı gerçekleştiren bir
alıcı, bu kriterini başta üreticiye sunmakta ve üretici de müşteriye buna uygun teklif
vermektedir. Dolayısıyla yeni müşteriye verilen teklifin duruma göre revize edilmesi
olasılığı vardır. Ancak cihaz alımı esnasında garanti sonrası şartların pazarlık konusu
edilmediği ve cihaz alım sözleşmesine yansıtılmadığı durumlarda kilitlenmiş
müşterilere verilen yedek parça ve bakım-onarım fiyatları daha yüksek
olabilmektedir. Dolayısıyla üreticinin elinde fiyat farklılaştırması yapabilme olanağı
mevcuttur. Belirtilmesi gereken son husus ise sözlü savunma toplantısında, Siemens 430
tarafından, toplam 196 tıbbı görüntüleme ve teşhis cihazı kullanıcısı (112 özel, 84
kamu) ile (………) araştırma şirketinin yapmış olduğu ankettir. Söz konusu anketin
sonuçlarına göre tıbbi görüntüleme cihazlarının ekonomik ömrü dolmadan değiştirme
fikri deneklerin %38’i tarafından kabul görmektedir, bu oran kamu hastanelerinde
%23’te kalmaktadır. Cihazın ekonomik ömrü dolmadan değiştirme fikrine olumlu
bakan %38’lik bölümün ancak %11’i, bakım-onarım ve yedek parça fiyatlarının
yüksekliği sebebiyle bir değişime gidebileceklerini ifade etmişlerdir. Diğer bir ifade ile
toplam deneklerin (kamu+özel) yalnızca %4,1’i (0,38*0,11), cihazı, ekonomik ömrü
dolmadan, ikincil pazardaki fiyatların yüksekliği sebebiyle değiştirebileceklerini
belirtmişlerdir. Geriye kalan yaklaşık %96’lık kısım için ise ikincil pazardaki (yedek 440
parça ve bakım-onarım) fiyatların yüksekliği, birincil ürünü yani cihazı değiştirmek için
bir sebep değildir; ardıl pazarlardaki yüksek fiyatlardan dolayı ürünün ömrü dolmadan
başka bir ürüne geçilememektedir.
10-23/326-114
11
Yukarıda detaylıca incelenen tüm hususlar dikkate alındığında;
- cihazın ömrü süresince kullanılan yedek parça ve teknik servisin toplam
maliyetinin cihazın maliyetine oranının düşük olması, 450
- Yedek parça fiyatlarına ilişkin bilginin şeffaf olmaması,
- Toplam sahiplik maliyetinin özellikle kamu hastaneleri tarafında hesaplanmıyor
olması, bu hesaplamanın önünde hukuki belirsizliğin bulunması,
- ikincil ürünlerin fiyatının artması halinde başka marka cihaza geçişteki
maliyetlerin yüksekliği,
- kilitlenmiş ve yeni müşteriler arasında fiyat farklılaştırması imkanının mevcut
olması
sebepleriyle Siemens’in kendi markasını taşıyan cihazların ardıl pazarlarında iktisadi
parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği ve “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça” ile “Siemens markalı tıbbi teşhis ve 460
görüntüleme cihazlarına yönelik servis” pazarlarında hakim durumda olduğu
sonucuna varılmıştır.
I.4. Siemens’in Şikayet Konusu Olan Uygulamaları
Şikayet dilekçelerinde yer verilen hususlar ana başlıklar itibariyle iki kapsamda
değerlendiriebilecek iddiaları içermektedir. İlki, Siemens’in cihazlarına yönelik
uyguladığı şifre dolayısıyla oluşan ihlal iddiaları, ikincisi ise yedek parça uygulamaları
sebebiyle piyasada oluşan rekabet ihlallerine yönelik iddialardır. Bu nedenle bu
bölümde bu iki temel iddianın ayrı ayrı değerlendirilmesi yoluna gidilecektir.
I.4.1. Tıbbi Cihazlardaki Şifre Uygulamasına Yönelik İddialar
I.4.1.1. Genel Olarak İlgili Pazarda Şifre Uygulamaları 470
Sektörde yapılan incelemelerden, tıbbi görüntüleme cihazları pazarında rekabet ihlali
oluşturma potansiyelinin yüksek görüldüğü hususların başında söz konusu cihazların
teknik servis bölümüne erişim için şifre ve benzeri erişim kısıtlamaları gelmektedir.
Cihazlara ait çeşitli ayarların (kalibrasyon vb.), arıza tespitinin, yedek parça
değişimlerinin ve benzeri uygulamaların yapılabilmesi için söz konusu şifreye veya
benzer işlev gören cihaza sahip olmak gerekmektedir. Bu erişim engelleri, belli
rakamlardan oluşan bir kod, dongle veya key adı verilen ve cihaza harici olarak
eklenen bir aygıt şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bunların, cihazın ayar menüsüne
ulaşmak isteyen kişi ve kurumlara verilmediği veya yüksek bir ücret karşılığı satıldığı
görülmüştür. 480
Cihazların garanti süresi boyunca makul görülebilecek şifre ve benzeri uygulamaların
garanti süresi sona erdikten sonra, cihazların sahibi ve sorumlusu olan hastanelerin,
bu cihazlar üzerindeki tasarrufunu kısıtlayıcı hale dönüşmekte ve hastaneleri
cihazların servis ve bakımı için kullanım süresi boyunca üreticilere bağımlı hale
getirmektedir. Bu durumun rekabete olumsuz etkisi bağımsız servis sağlayıcıların
servis pazarına girememeleri veya girseler dahi pazarda tutunamamaları şeklinde
kendini göstermektedir.
Raportörler tarafından sektörde yapılan incelemelerde şifre uygulamasının çeşitlilik
gösterdiği görülmüştür. Bazı firmaların cihazlarında şifre bulunmamakta, bazılarında
şifre bulunduğu halde ücretsiz olarak verebileceklerini ifade etmekte, bazı firmalarda 490
ise şifreler ücreti mukabili verilmektedir. Şifre uygulamaları dolayısıyla sektörde bazı
firmalar sorun yaşasa dahi, diğer firmalara bu yönde talep dahi gelmediği
10-23/326-114
12
görülmüştür. Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus, bazı markalar yönünden şifre
verilmediğinden dolayı sorun yaşanmaması aslında bu markalara yönelik olarak
ikincil piyasa dediğimiz bakım ve servis hizmetlerinin gelişmemesinden kaynaklandığı
düşünülmektedir. Cihazların üretici firmaları müşterileri kendilerine şifre veya sair
suretlerde bağladıkları durumlarda bu ikincil piyasanın gelişmesi de mümkün
görülmemektedir. Bu nedenle potansiyel rekabet ciddi şekilde zarar görmektedir.
Soruşturma sürecinde raportörlerce yapılan görüşmelerde bağımsız servis
sağlayıcılar ve müşteri konumundaki hastaneler, şifre ve benzeri uygulamaların kendi 500
faaliyetleri ve davranışları üzerinde sınırlayıcı/bağlayıcı bir etkisinin olduğunu ifade
etmişlerdir.
Tıbbi görüntüleme cihazlarının ardıl pazarı olan servis pazarında bağımsız servis
sağlayıcıların sayısı oldukça azdır. Bu sayının azlığı iki ana nedene bağlanabilir.
Birincisi söz konusu cihazların karmaşık ileri teknoloji ürünü olmaları ve insan
sağlığına doğrudan etki ettikleri için dünya genelinde ciddi düzenlemeye (regülasyon)
tabi olmaları nedenleriyle, bunlara bakım yapacak mühendislerin özel eğitimlere tabi
tutulmaları gereğidir. Bu eğitimleri sadece cihaz üreticileri verebilmektedir. Türkiye’de
ise bu konuda bir düzenleme olmadığından firmalar bu eğitimi sadece kendi
mühendislerine vermektedir. Dolayısıyla üretici firmalara rakip olacak bağımsız servis 510
firmaları ancak bu mühendislerin kendi şirketlerini kurmasıyla ya da bu amaçla
kurulmuş şirketlerde istihdam edilmesi yoluyla mümkündür. İkinci neden, eğitim
sorunu halledilse ve ardıl piyasaya mühendis girişi olsa dahi, yukarıda da değinildiği
gibi cihazların teknik servis bölümüne erişimin şifre veya dongle cihazı ile
sağlanabilmesinin yarattığı giriş engelleridir. Bunların yüksek bedel karşılığı
verilmesi, ya da bunların elde edilmesinin önündeki diğer potansiyel engeller,
müteşebbislerde pazara girme konusunda tereddüde yol açmaktadır.
Dolayısıyla, cihazların teknik servisinin verilebilmesi için gerekli olan şifrenin ve erişim
için gerekli dongle ve benzeri aparatların makul sürede temini, rekabetin tesisi
açısından gerekli olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 520
Zira bir müteşebbisin (bu pazarda genellikle bir mühendisin), bu piyasaya giriş
yapabilmesi için öncelikle piyasada rekabetçi şartlarda faaliyet gösterilebileceğini
düşünmesi ve görmesi gerekmektedir. Piyasaya giriş yapıldığı zaman teknik servis
verme hususunda karşılaşacağı sıkıntıları bilen bir girişimci bu sektöre giriş
yapmaktan imtina edecektir. Bu açıdan bakıldığında piyasada yoğun şikayetler
olmasa dahi, mevcut uygulamaların potansiyel rekabet üzerinde ciddi baskılar
yaratabileceği görülmektedir
I.4.1.2. Siemens’in Tıbbi Cihazlardaki Şifre Uygulamalarına Yönelik İddialar
Raportörlerce Siemens ile yapılan görüşmelerden ve yerinde incelemelerde elde
edilen bilgi ve belgelerden, Siemens’in sattığı tıbbi cihazlarda şifre bulunduğu, 530
cihazların teknik servislerinin yapılabilmesi için bu şifrenin girilmesinin gerekli olduğu
bilgisine ulaşılmıştır. Siemens’in soruşturma öncesinde şifreleri ücreti mukabilinde ve
belli bir süreliğine talep edenlere verdiği görülmüştür. Siemens kendisinden şifre
talebinde bulunulduğunda, intranet üzerinden interaktif yazılımı kullanarak Almanya
merkezden bu şifreyi alarak karşı tarafa iletmektedir.
10-23/326-114
13
Siemens’ten istenen şifre taleplerine verilen cevap genellikle aşağıdaki şekilde
olmaktadır. 540
“Sayın yetkili,
Tarafımıza bildirmiş olduğunuz (….TİCARİ SIR….) cihazının 3 gün geçerli
olmak üzere şifresi (….TİCARİ SIR….) olarak üretilmiştir…”
Soruşturma öncesinde Siemens’in kendisinden talepte bulunulması halinde bu
şifreleri vermekten imtina etmediği, bedeli karşılığı da olsa bunu müşterilere verdiği
anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte şifre verip vermeme konusunda tüm inisiyatifin Siemens’te olması ve
istemediğine bu şifreyi vermeme gibi bir ihtimalin bulunması piyasada potansiyel
olarak rekabeti bozucu etkiye sahiptir. Örneğin, soruşturma sürecinde Siemens’te
elde edilen bir belgede, 16 Haziran 2008 tarihinde şirket çalışanlarından birisinin bir 550
diğer çalışana gönderdiği kendilerinden şifre talebinde bulunan bir müşterisine ilişkin
olarak “ … buna göre şifre verecek miyiz? Teklifimiz tüm sistemleri kapsayacak mı?”
diye sorulan e-postada, 18 Şubat 2009 tarihli Rekabet Kurulu kararı öncesinde şifre
konusunda net bir politikalarının olmadığı ve bir belirsizliğin hakim olduğu gerçeği
anlaşılmaktadır.
Siemens, cihazlarında şifre uygulaması yapmasının gerekçesini, cihazlarının ileri
teknoloji ürünler olduğu ve bu ürünlerde meydana gelebilecek en küçük problemden
dolayı insan sağlığının ciddi tehlikeye girebileceği, cihazlarının yanlış servisten dolayı
çeşitli sorunlar çıkarabileceği ve bunun sonucunda doğabilecek risklerden kendi
firmalarının da sorumlu tutulabileceği şeklinde açıklamaktadır. Ayrıca kendilerinin bu 560
şifreler için Almanya Siemens’e yıllık ücret ödedikleri ve bu ücretin cihaza bakım
yapmak isteyen üçüncü şahıslara da yüklenmesi gerektiğini belirterek, şifrelerin ücreti
mukabilinde verilmesinin gerekçesini açıklamaktadırlar.
Siemens’in yetkisiz kişiler tarafından cihazlarına bakım yapılması durumunda çeşitli
riskler ortaya çıkabileceği makul bir gerekçe olmakla birlikte, uygulamada ücretini
ödeyen servis firmalarına bu şifrelerin ehliyet değerlendirilmesi yapılmadan verildiği
görülmektedir. Bunun anlamı, bu cihazlar her ne kadar riskli olsa da şifrenin ücreti
mukabilinde alınması durumunda sorun çıkmadığı yönündedir ki, bu da kabul
edilebilir bir gerekçe olarak görünmemektedir.
Siemens cihaz satım anlaşması yaparak sağlık merkezlerine fiyatı oldukça da yüksek 570
olan cihazlarını satmaktadır. Genel ticari hayatta bir ürün satıldıktan sonra o ürünün
mülkiyeti ve üzerinde tasarruf yapma yetkisi tamamen alıcıya geçmektedir. Alıcı
isterse bu ürünü her gün bakım yaparak kullanır isterse de bir süre kullandıktan
sonra atıl hale getirebilir. Bu nedenle cihazların teknik servislerinin kime yaptırılacağı
da cihazları alanlar tarafından karar verilecek bir durumdur. Normal ticari hayatta bir
cihaz satıldıktan sonra, bu cihazın bakımı için bir yetkili servisle anlaşıldığında ayrıca
bir de satıcıya ücret ödenmesi kabul edilebilir bir durum değildir. Bu ücretin
müşteriden değil de teknik servis verenden alınıyor olması da, bunun müşterinin
servis maliyetine yansıyan bir kalem olmasından dolayı, müşteriden direkt
istenmesinden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. 580
Ayrıca Siemens, servis şifresinin arızayı daha hızlı tespite yarayan yazılımın şifresi
olduğu ve bu şifre olmadan da servis verilebildiği beyanında bulunmaktadır. Bu
beyanın doğruluğu kabul edilse dahi, bu tür çok yüksek maliyetli cihazların
arızalarının tespitine yarayan bir yazılımın zaten cihazın satımıyla birlikte alıcıya
geçtiği, bu yazılımın cihazın bir mütemmim cüz-ü durumunda bulunduğu, alıcı istediği
10-23/326-114
14
takdirde bundan faydalanarak cihazın arıza tespitini yaptırabileceği düşünülmektedir.
Eğer bu şekilde olmadığı düşünülürse, yani cihaza yüklenen yazılımın sadece üretici
firma kontrolünde olan bir unsur olduğu varsayılırsa, bu durum üreticinin cihazın
kullanım süresi boyunca her hal ve şartta müşteriyi kendisine mecbur bırakması
anlamına gelecektir ki, normal ticari hayat bakımından kabul edilebilir 590
bulunmamaktadır.
Siemens kendilerinin de Almanya’daki ana şirkete bu şifre bedelini ödediklerini bu
nedenle kendilerinden talep eden servislere de bu bedeli yüklemek durumunda
olduklarını belirtmektedirler. Öncelikle Türkiye Siemens’in Almanya’daki ana şirkete
yazılım ücreti ödemesi sadece bir muhasebe kaydından öteye geçmemektedir. Diğer
bir ifadeyle grup şirketlerinin kendileri arasında mahsuplaşmasını ifade etmektedir.
Bu ödenen yazılım bedelleri ise cihazların maliyetlerinde göz önüne alınacak
hususlar olup, ürün satılırken fiyata yedirilmesi gereken bir maliyet kalemidir ve her
şeyden önemlisi, bu cihazları alan müşterilerin bunu bilerek ve farkında olarak o
cihazı almaları gerekmektedir. 600
Siemens tarafından ifade edilen şifre bedellerinin Almanya’daki ana şirkete
ödendiğinden dolayı şifre bedellerinin tahsil edilmesi gerektiğine ilişkin olarak yapılan
incelemelerde, Siemens Türkiye’nin Siemens AG’ye iki türlü yazılım bedeli ödediği
anlaşılmıştır. Bunlar; yazılım bedeli (softwar
