Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2016-3-48 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 16-39/642-288
Karar Tarihi : 16.11.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Ömer Volkan YAZAR, Cansu TOPAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş.
Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK, Şahin YAVUZ
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. ile MTS İlaç Dağıtım Ticaret
A.Ş. arasında akdedilen Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi’ne muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.08.2016 tarihinde giren bildirim ve
27.09.2016 tarihinde giren ek bilgiler üzerine düzenlenen 04.11.2016 tarih ve 2016-3-
48/MM sayılı Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş. (ROCHE) ile MTS İlaç Dağıtım Ticaret A.Ş. (MTS)
arasında 02.08.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere imzalanan Münhasır
İhale Deposu Sözleşmesi’nin (Sözleşme), kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4.
maddesi kapsamında olduğu ve Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2.
maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşıldığı ürünler
bakımından, Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
faydalanamayacağı,
- Sözleşme konusu ürünlerden Kytril ve Zelboraf bakımından ise, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen pazar payı eşiğinin aşılmadığı,
ancak Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün muhatabı olan kişiler yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenden
daha sınırlayıcı olduğu, bu nedenle Sözleşme’nin söz konusu ürünler bakımından
da 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
- Sözleşme’nin 11.2. maddesinin, rekabet etmeme yükümlülüğünün, yalnızca MTS’yi
ve bu teşebbüsü kontrol eden kişileri bağlayacağı ve yine yalnızca MTS’nin ilgili
ihalelere rakip ürünlerle katılamayacağı şeklinde düzenlenmesi şartıyla,
Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet
tanınabileceği
ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
16-39/642-288

2/11


G.1. İlgili Teşebbüsler
G.1.1. ROCHE
(4) Merkezi İsviçre’de bulunan, beşeri ilaçların geliştirilmesi ve üretimi ile diagnostik
cihazları alanında faaliyet gösteren F. Hoffmann-La Roche Ltd. unvanlı teşebbüsün
Türkiye’deki iştiraklerinden biri olan ROCHE, beşeri ilaç alanında faaliyet
göstermektedir.
G.1.2. MTS
(5) Merkezi İstanbul’da bulunan MTS, temel eczacılık ürünleri ile eczacılık müstahzarlarının
toptan ticareti ile iştigal etmektedir.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) Avrupa Komisyonu, beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında pazar tanımı yaparken,
European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA) tarafından oluşturulan ATC
sınıflandırmasını esas almaktadır. Rekabet Kurulu (Kurul) kararlarında da aynı yaklaşım
benimsenmiştir.
(7) ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya
sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre
gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden
özele doğru sıralanmakta ve 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D, … olarak).
Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel
(ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Pazar tanımı çoğunlukla,
ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC-3 sınıflandırmasına göre yapılmaktadır.
Ancak incelemenin gerektirdiği durumlarda, pazarın daha dar tanımlanması da
mümkündür (ATC-4 sınıflandırmasına göre veya etkin madde seviyesinde).
(8) İlaç alımı ihalelerinin tamamına yakını etkin maddenin yanında form ve doz da
belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde farklı etkin maddeli
ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin
rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili ürün pazarı en geniş haliyle
etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(9) ROCHE ile MTS arasında imzalanan Sözleşme’nin konusu olan ürünler aşağıdaki
tabloda gösterilmektedir. Tabloda söz konusu ürünlerin içerdiği etkin maddelere de yer
verilmiştir. Bu çerçevede, yapılacak değerlendirmede 23 ayrı ilgili ürün pazarı dikkate
alınacak olup bu etkin maddelerden her birini içeren ilaçların hastane piyasasına
satışları ayrı birer ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır.





Tablo: Sözleşme Konusu İlaçların Hastane Piyasasındaki Payları (2014-2015)1

1 Roche ürünlerinden Erivedge ve Anexate adlı ilaçların satışına sırasıyla 2015 yılının Eylül ve Aralık
ayları içerisinde başlandığından bu iki ürüne pazar payı tablolarında yer verilmemiştir. Perjeta ürününün
satışına 2016 yılında başlandığından henüz pazar payı bilgisi mevcut değildir.
16-39/642-288

3/11


Ürün Adı Etkin Madde

Jeneriği
Etkin Madde Bazında
Pazar Payları (%)
2014 2015
Herceptin Trastuzumab Yok (…..) (…..)
Altuzan Bevacizumab Yok (…..) (…..)
Mabthera Rituximab Yok (…..) (…..)
Xeloda Capecitabine Var (…..) (…..)
Kytril Granisetron Var (…..) (…..)
Cellcept Mycophenolate mofetil Var (…..) (…..)
Pegasys Peginterferon alfa-2a Yok (…..) (…..)
Valcyte Valganciclovir Yok (…..) (…..)
Copegus Ribavirin Var (…..) (…..)
Cymevene Ganciclovir Yok (…..) (…..)
Pulmozyme Dornase alfa Yok (…..) (…..)
Konakion Phytomenadione Yok (…..) (…..)
Neorecormon Epoetin beta Yok (…..) (…..)
Mircera Methoxy polyethylene glycol-epoetin Yok (…..) (…..)
Bondronat Ibandronic acid Var (…..) (…..)
Zelboraf Vemurafenib Yok (…..) (…..)
Tarceva Erlotinib Yok (…..) (…..)
Actemra Tocilizumab Yok (…..) (…..)
Roferon A Interferon alfa-2a Yok (…..) (…..)
Xenical Orlistat Var (…..) (…..)
Erivedge Vismodegib Yok (…..) (…..)
Anexate Flumazenil Var (…..) (…..)
Perjeta Pertuzumab Yok (…..) (…..)
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(10) Bildirime konu Sözleşme uyarınca, MTS ilgili ürünlerin ihale satışlarında Türkiye
genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanı sıra, dosyada
bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren herhangi bir unsur da söz
konusu olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.3. Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(11) Bildirime konu Sözleşme kapsamında; Sözleşme konusu ROCHE ürünleri için Türkiye
sınırları içinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açılan ihalelerin takip
edilmesi, söz konusu ihalelere katılım sağlanması ve ihalelerde bu ürünlerin teklif
edilmesi işlerinin MTS tarafından yerine getirilmesi düzenlenmiştir2.
(12) Sözleşme’nin 2.1. maddesinde; Depo, Türkiye’de ROCHE ürünleri için Sözleşme’de
tanımlanan kamu sağlık birimlerince açılacak ihalelere yönelik olarak münhasıran
yetkilendirilmiştir. Grup ihaleleri ve çerçeve anlaşmalara ilişkin ihaleler ise münhasırlık
kapsamı dışında bırakılmıştır.
(13) Sözleşme’nin 3.1(e) maddesinde, ROCHE tarafından tavan fiyat belirlenmesi
durumunda bu fiyatları aşmayacak şekilde teklif vermek Depo’nun yükümlülükleri
arasında sayılmıştır.

2 Tarafları aynı olan benzer bir sözleşme, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna yapılacak Altuzan,
Herceptin ve Mabthera satışları için düzenlenmiş, sonraki bir tarihte imzalanan bir protokol ile söz konusu
ürünlere Perjeta ve Kadcyola adlı ilaçlar da eklenmiştir. Bu sözleşme için yapılan muafiyet talebi, 2016-3-
23 sayılı dosyada incelenmiştir. 13.10.2016 tarihli ve 16-33/569-247 sayılı Kurul kararında, rekabet
yükümlülüğünün yeniden düzenlenmesi şartıyla sözleşmeye bireysel muafiyet tanınmıştır.
16-39/642-288

4/11


(14) 11.2. maddesinde, Sözleşme’nin geçerlilik tarihinden itibaren ve Sözleşme’nin
yürürlükte olması koşuluyla beş yıl süreyle Depo’ya rekabet yasağı getirilmiştir.
(15) 16. maddeye göre; Sözleşme süresi 02.08.2016 tarihinden itibaren bir yıldır ve bu süre
sonunda başka bir işleme gerek kalmaksızın Sözleşme kendiliğinden sona erecektir.
Sözleşme’nin uzatılması ancak yazılı mutabakat ile mümkün olacaktır.
(16) 20. maddede; Kuruma yapılan bireysel muafiyet başvurusunun incelenmesi sonucunda
Sözleşme’nin, herhangi bir nedenle uygun görülmemesi durumunda yürürlüğe
girmeyeceği düzenlenmiştir. Maddenin devamında ise; Kurul’un Sözleşme’nin bazı
maddelerinin iptal edilmesine veya değiştirilmesine hükmetmesi halinde, tarafların
Sözleşme’ye devam edip etmeme kararı alması öngörülmüştür.
G.3.2. Hukuki Değerlendirme
G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(17) Başvuru konusu Sözleşme’de, kamu kurumlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
19 ila 22. maddeleri kapsamında yapacağı alımlar için Sözleşme‘ye konu ürünlerin MTS
tarafından münhasıran teklif edilmesi, ihale şartlarının yerine getirilmesi ve bu ihaleler
ile ilgili sair hizmetlerin verilmesi kararlaştırılmıştır.
(18) Sözleşme’de yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik herhangi bir hükme yer
verilmemiş, yalnızca ihalede sunulacak teklifin her bir ürün veya ihale özelinde
belirlenecek tavan fiyat üzerinde olamayacağı öngörülmüştür (3.3. ve 3.1(e) maddeleri).
Bununla birlikte, Sözleşme’de münhasırlık düzenlenmiş ve rekabet yasağı getirilmiştir.
Bu nedenle, benzer konulu Kurul kararlarında da olduğu gibi, Sözleşme’ye menfi tespit
verilemeyeceği anlaşılmıştır.
G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(19) Bildirime konu Sözleşme, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren ROCHE ile dağıtıcı
seviyesindeki MTS’nin ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenlemektedir. 2002/2
sayılı Tebliğ’de “üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya
da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden
satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” “dikey anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. Bildirime
konu Sözleşme de, beşeri ilaç sektöründe sağlayıcı olarak faaliyet gösteren ROCHE ile
alt pazarda toptan satış faaliyeti ile iştigal eden MTS arasında akdedilen dikey bir
anlaşmadır.
(20) 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarını
düzenlemektedir. Anılan Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında; grup muafiyetinin,
sağlayıcının ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması halinde uygulanacağı hükmüne yer
verilmiştir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafında ise, “Bir sağlayıcı aynı
dağıtım anlaşmasını pek çok ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı eşiği
nedeniyle bu ürünlerden bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri
yararlanmıyor olabilir. Bu durumda, grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında
kalan ürünler veya hizmetler yararlanabilir.” açıklaması yapılmıştır. Sözleşme’ye konu
ürünlerden Kytril ve Zelboraf’ın 2015 yılı ciro bazında pazar payları %40’ın altındadır.
Dolayısıyla Sözleşme’nin, bu ürünler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
(21) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(d) maddesinde, rekabet etmeme yükümlülüğü, “Alıcının
anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini,
satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı
16-39/642-288

5/11


her türlü yükümlülük” şeklinde tanımlanmıştır. 3. maddenin devamında ise teşebbüs,
sağlayıcı ve alıcı kavramlarının, bunların bağlı teşebbüslerini de kapsayacağı
belirtilmiştir.
(22) Sözleşme’nin 11.2. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü, süre
yönüyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesine aykırılık içermemektedir. Ancak aşağıda
yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesinde daha ayrıntılı açıklanacağı üzere, rekabet
yasağı, yalnızca alıcı konumdaki MTS ve bunun bağlı teşebbüslerini kapsamamakta,
aynı zamanda MTS ile kontrol ilişkisi içinde bulunmayan kişi ve şirketler üzerinde de
sonuç doğurabilecek niteliktedir. Dolayısıyla ilgili düzenlemenin, süre yönüyle olmasa
da, muhatabı kişiler bakımından 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülenden daha sınırlayıcı
olduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle, Sözleşme’nin, Kytril ve Zelboraf bakımından
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalanamayacağı, bu bakımdan,
Sözleşme’nin tüm ilgili ürünler bakımından bireysel muafiyet koşulları karşısında
değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
G.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(23) Bireysel muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığının değerlendirmesine
geçilmeden önce, ilaç sağlayıcıları ve ecza depoları arasında imzalanan benzer nitelikli
dikey anlaşmaların hangi durumlarda rekabeti sınırlandırabileceğinin açıklanmasında
fayda bulunmaktadır.
(24) Münhasır anlaşmaların varlığı nedeniyle hastane piyasasına erişimin kısıtlanması ya da
engellenmesi bu çerçevede akla gelebilecek ilk örnektir. Ancak beşeri ilaç piyasasının
ihale satışları kısmında faaliyet gösteren çok sayıda ecza deposu bulunmaktadır.
Dolayısıyla belirtilen endişe mevcut durumda geçerli değildir.