….. Üniversitesi 2013 yılı hesabına ilişkin ….. sayılı ilamda yer almayan ancak …. Üniversitesinin 2014 yılı hesap ve işlemlerinin yerinde denetimi sırasında Başkanlığın …. tarihli Onayına istinaden Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Bilirkişi görevlendirilmesi” başlıklı ikinci bölümünde yer alan düzenlemeler kapsamında çalıştırılan 3 kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan “…. tarihli Bilirkişi Raporu”nda …… A.Ş. yükleniminde bulunan "…. Üniversitesi Hastane Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi" kapsamında yapılması gereken bazı imalatların eksik yapıldığı veya hiç yapılmadığının tespiti üzerine ek sorgu düzenlenerek sorumlunun savunmasının alındığı görülmüştür.
…. Üniversitesi tarafından 01.06.2011 tarihinde ihalesi yapılarak % 10 keşif artışı ve fiyat farkları dahil olacak şekilde 23-Ek numaralı son hakediş ile tüm ödemeleri gerçekleştirilerek 05.12.20113 tarihinde bitmiş olan ve aynı tarihli Geçici Kabul Tutanağı düzenlenmiş olmakla birlikte henüz Kesin Hesabı çıkarılmayan …… ihale kayıt numaralı "….. Üniversitesi Hastane Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi"ne ilişkin ihale dokümanları ve hakedişler ile Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan …. tarihli Bilirkişi Raporu, savunma ekinde gönderilen biri yüklenici tarafından ….. Üniversitesi Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünde görevli öğretim üyelerine düzenlettirilen ….. tarihli “…. Tıp Fakültesi Binası İçin Sayıştay’ın Düzenlettirdiği Bilirkişi Raporu ile Sayıştay Sorgulamasının Değerlendirilmesi Hakkında Teknik Rapor”, diğeri ise Sayıştay Başkanlığınca yapılan suç duyurusu üzerine ilgili soruşturmayı yapan ….. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından konuları genişletilerek düzenlettirilen ..Ü raporunun aynısı olan …. tarihli Bilirkişi Raporu olmak üzere iki raporun incelenmesi sonucunda,
A) Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan …. tarihli Bilirkişi Raporunun “B-Makine Tesisat” bölümünde, projede sıhhi tesisat kapsamında yapılması öngörülen 38 adet iş kaleminin yerinde yapılan sayımı sonucunda bu imalatlardan bazılarının eksik yapıldığı veya hiç yapılmadığının idare yetkilileri ile birlikte tutanak altına alındığı ve eksik yapılan imalat bedeli olarak fiyat farkı dahil toplam ….. TL fazla ödemede bulunulduğu tespiti üzerine yazılan sorguda KDV ve fiyat farkı dahil …. TL kamu zararına sebebiyet verilmesinin nedenleri sorulmuştu.
Savunmada kimi iş kalemlerinin (sıra no:1, 2, 3-7, 13-14, 19-28) yerine uygulanması esnasında boyutlarının, kullanılan malzemelerin ve/veya sayılarının değiştiği, bu iş kalemleri projede belirtilen ölçülerde, niteliklerde ve sayılarda yapılmamış olsa da bu kalemlerin başka imalatlar ve malzemeler ile ikame edildiği, fiilen yapılan bu imalatların toplam tutarının, yapımından vazgeçilen imalat tutarlarından daha yüksek olduğu belirtilmiş olmakla birlikte, projede belirlendiği şekliyle yapılmadığı savunma tarafından da kabul edilen bu imalatların bedellerinin, işin 06.12.2013 tarihindeki geçici kabulünden sonra düzenlenmiş bulunan 23 nolu hakediş raporu ile (… numaralı ödeme emri belgesi) ödendiği görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde aynen,
“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
Denilmektedir.
Dolayısıyla sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmayan ancak yeni durumları idare tarafından kabul edilen işlerin bedellerinin işin boyutları, malzemesi ve emeğin değerine göre hesaplanarak ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde yapılan imalatlar değiştiğinde kesinti yapılmayacağına ilişkin savunma hukuken geçerli değildir. Ayrıca yapılmadığı tespit edilen bu imalatların yerine yapılan imalatların tutarının daha fazla olduğu ve anılan nedenle yükleniciye eksik ödeme yapıldığı savı da tutanak, mukayeseli keşif icmali ya da herhangi bir kanıtlayıcı belge ile net olarak ortaya konulamamış, sıhhi tesisat imalatlarından bedeli ödenmeyen (ayna, lavabo bataryası gibi) iş kalemleri için de her ne kadar savunma ekinde hakediş sayfaları, yaklaşık maliyet sayfaları, mukayeseli keşif sayfası gönderilmişse de yapılan incelemede bu belgelerin de savunmayı net bir şekilde desteklediği görülmemiştir.
Savunmada kimi iş kalemleri (sıra no: 29, 32, 33-34, 35-36) için ise işin projede bulunmaması nedeniyle yapılmadığı, ancak yaklaşık maliyette yer alması nedeniyle ödendiği, yüklenicinin teklifini proje ve mahal listelerine göre vermesi nedeniyle pursantaja göre yapılan ödemenin kamu zararı olmadığı belirtilmiş ise de, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde aynen,
“ (1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:
a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması, uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının, ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.
b) Proje zorunluluğu, bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.
c) Mahal listesi hazırlanması, ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.
ç) Metraj listelerinin hazırlanması, ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.
d) ....
e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.”
Denilmektedir.
Söz konusu hükme göre yaklaşık maliyet projeye, mahal ve metraj listelerine göre hazırlanır ve hesaplanır. Proje ile mahal ve metraj listelerinde yer almayan işlerin yaklaşık maliyet hesabına girmesi mümkün görülmemektedir. Kaldı ki hakediş raporunda yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilen iş kalemlerinin bedelinin ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesine göre kamu zararı olup tahsili gerekmektedir. Söz konusu maddede aynen,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış, yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
Denilmektedir.
Bu hükme göre yapılmayan işlerin bedelinin ödenmesi, iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması ve iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması kamu zararı olup ilgililerden tahsili gerekmektedir.
Aynı gerekçe ile savunmada yapılmamaları nedeniyle kesin hakedişten düşülmesi gerektiği ifade edilen imalatların (sıra no: 8-12, 37-38) bedellerinin de 5018 sayılı Kanun bakımından kamu zararı olup tahsili gerekmektedir.
Ancak bilirkişi raporlarında ve savunmalarda belirtilen hususlar değerlendirildiğinde, ….. TL tutarındaki imalat için ilişik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, …… A.Ş. yükleniminde bulunan "….. Üniversitesi Hastane Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi"nde sıhhi tesisat imalatına ilişkin olarak sorgu konusu yapılan …. TL’nin ….. TL’si için ilişik bulunmadığına, yapılmayan bazı iş kalemlerinin bedelinin hakedişten minha edilmemesi sonucu ortaya çıkan KDV ve fiyat farkı dahil ….. TL kamu zararının Kontrol Görevlisi (Şube Müdürü) …….’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
B) Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan …. tarihli Bilirkişi Raporunun “B-Makine Tesisat” bölümünde projede Müşterek Tesisat kapsamında yapılması öngörülen 56 adet iş kaleminin yerinde yapılan sayımı sonucunda bu imalatların projesine aykırı olarak eksik yapıldığı veya hiç yapılmadığının idare yetkilileri ile birlikte tutanak altına alındığı ve eksik yapılan imalat bedeli olarak fiyat farkı dahil toplam … TL fazla ödemede bulunulduğu tespiti üzerine yazılan sorguda KDV ve fiyat farkı dahil ….. TL kamu zararına sebebiyet verilmesinin nedenleri sorulmuştu.
Savunmada kimi iş kalemlerinin (sıra no:12-13, 20-21-22, 29-41, 43-50, 52-56) yerine uygulanması esnasında boyutlarının, kullanılan malzemelerin ve/veya sayılarının değiştiği, bu iş kalemleri projede belirtilen ölçülerde, niteliklerde ve sayılarda yapılmamış olsa da bu kalemlerin başka imalatlar ve malzemeler ile ikame edildiği, fiilen yapılan bu imalatların toplam tutarının, yapımından vazgeçilen imalat tutarlarından daha yüksek olduğu belirtilmiş olmakla birlikte, projede belirlendiği şekliyle yapılmadığı savunma tarafından da kabul edilen bu imalatların bedellerinin, işin 06.12.2013 tarihindeki geçici kabulünden sonra düzenlenmiş bulunan 23 nolu hakediş raporu ile (…. numaralı ödeme emri belgesi) ödendiği görülmektedir. Örneğin 20 nci sırada konu edilen 265.601 poz nolu “9 mm kauçuk kanal izolasyonu” imalatının yaklaşık maliyete sehven konulduğu, mahal listeleri ile teknik şartnamede bulunmadığı belirtilmişse de bu imalatın ve savunmalardan bu imalat yerine yapıldığı anlaşılan çeşitli ölçülerdeki cam yünü üzeri alüminyum folyo kaplı boru izolasyonu imalatının yükleniciye ödendiği anlaşılmaktadır. Benzer durum 21 ve 22 nci sırada yer alan ancak yapılmayan 230.105 ve 230.107 poz nolu imalatlar ile bu imalatlar yerine yapılan 265.607 poz nolu imalat için de geçerlidir. Savunmada 29-41 sırada yer alan vana yalıtım ceketlerinin hakedişte minha edildiği belirtilmişse de, hangi hakedişten düşüldüğü bilgisine yer verilmemiş, buna ilişkin belge gönderilmemiştir. 23 nolu hakediş raporu üzerinde yapılan incelemede de (… numaralı ödeme emri belgesi) bu imalatların bedellerinin minha edildiğine dair bir veri bulunmamaktadır. Ayrıca savunmada 43 ve 50 sıra nolu imalatlar için ödenen ve yapılan imalatlar olarak iki ayrı tablo düzenlendiği ve yapılan karşılaştırma sonucunda yükleniciye eksik ödeme yapıldığı belirtilmişse de gerek tablo toplamlarında gerekse yapılan imalat miktar ve tutarlarında farklılıklar bulunduğu, bu nedenle tutarlı bir sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde aynen,
“ Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
Denilmektedir.
Dolayısıyla sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmayan ancak yeni durumları idare tarafından kabul edilen işlerin bedelleri işin boyutları, malzemesi, emeğin değerine göre hesaplanarak ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılan imalatlar değiştiğinde kesinti yapılmayacağına ilişkin savunma hukuken geçerli değildir. Ayrıca yapılmadığı tespit edilen bu imalatların yerine yapılan imalatların tutarının daha fazla olduğu ve anılan nedenle yükleniciye eksik ödeme yapıldığı savı da tutanak, mukayeseli keşif icmali ya da herhangi bir kanıtlayıcı belge ile net olarak ortaya konulamamıştır.
Savunmada kimi iş kalemleri (sıra no: 6, 7-8, 9, 42) için ise işin projede bulunmaması nedeniyle yapılmadığı, ancak yaklaşık maliyette yer alması nedeniyle ödendiği, yüklenicinin teklifini proje ve mahal listelerine göre vermesi nedeniyle pursantaja göre yapılan ödemenin kamu zararı olmadığı belirtilmiş ise de, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde aynen,
“ (1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:
a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması, uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının, ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.
b) Proje zorunluluğu, bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.
c) Mahal listesi hazırlanması, ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.
ç) Metraj listelerinin hazırlanması, ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.
d) ....
e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir.”
Denilmektedir.
Söz konusu hükme göre yaklaşık maliyet projeye,
