............................ Şti. yüklenimindeki “.......................................................Yapım İşi” ne ilişkin olarak,
A) Hasır çelik dahil olarak ihale edilen Analiz 23 poz “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında, ekonomik maliyet düşürmek için yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde düşmesi amaçlanan birim fiyatın artması ile ilgili olarak,
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin 2’nci ve 3’üncü fıkrasında aynen:
“…………………..
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
…………………”
Denilmektedir.
Yukarıda yer alan madde hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar ile süreler doğrultusunda analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyata esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi, bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesi:
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
…
Esas alınır.
…”
Hükmündedir.
Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı doğurmakta olup iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacaktır.
Yapılan incelemede, İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü, bu imalat için yaklaşık maliyette................TL/m3 bedel belirlendiği ve yüklenicinin ise ...............TL/m3 fiyat teklifinde bulunduğu, yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etüdleri yapılarak, taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği, bu nedenle, İdare tarafından Analiz 23 poz imalatın analizinden çelik hasır bedeli düşülerek GBF- Analiz- 23A poz “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (Beton nakli hariç) (Hasır çelik hariç)” imalatı adıyla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve Yüklenicinin teklif ettiği ...............TL’lik teklif fiyatın ...............TL’ye düşürüldüğü, ancak Yüklenicinin İdarenin belirlemiş olduğu bu fiyata itiraz ederek YBF- Analiz- 23A adıyla yeni bir birim fiyat belirlediği ve bu imalat için .............TL/m3 üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği, bunun üzerine İdare ile Yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığı sonucunda tutanak düzenlenerek Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’na (ÇŞBYFK) başvurulduğu,
ÇŞBYFK’nın İdareye .............tarihli ve ................sayılı cevap yazısının,
“İşe ait teklif birim fiyat cetvellerinde yüklenici tarafından teklif edilen ‘beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q158/158 tek kat hasır çelikli)’ fiyatı mevcut bulunmakta, anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin ‘nervürlü hasır çeliğin yerine konulması’ dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğu görülmektedir. Bu durumda sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatın korunması sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen ‘nervürlü çeliğin yerine konulması’ imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir” yönünde olduğu, bu yazı üzerine İdare ile yüklenici arasında söz konusu “Analiz 23” adlı pozun yerine YBF- Analiz- 23A poz adıyla yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için ............TL üzerinden ödemede bulunulduğu tespit edilmiştir.
ÇŞBYFK’nın yukarıda belirtilen İdareye cevap yazısı incelendiğinde, Yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen...........TL’lik fiyatın yok sayılamayacağı, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun gereği olduğu, ayrıca, ......... TL olan birim fiyatın yok sayılarak, YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyat tespitini uygun bulmadığı yönünde görüş verdiği görülmektedir. Anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin ‘nervürlü hasır çeliğin yerine konulması’ dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğundan bahisle yapımından vazgeçilen imalatın birim fiyatının YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre belirlenerek ........... TL’lik sözleşme fiyatından düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Ancak, buna rağmen İdare ile Yüklenici arasında “Analiz 23” adlı pozun yerine YBF- Analiz- 23A poz yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için ...............TL üzerinden ödemede bulunulduğu görülmüştür. Yani, yeni iş kalemi için yeni birim fiyat belirlenirken yüklenicinin teklif ettiği ve iptal edilen aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmadan, daha yüksek yeni birim fiyat belirlendiği anlaşılmıştır. İdare tarafından kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için, beton kaplama yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak yer alan hasır çelik donatı imalatı analizden çıkarılmasına rağmen, yeni imalatta hasır çeliksiz beton teklif birim fiyatı hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenerek hedeflenenin aksine maliyetlerin daha da arttığı tespit edilmiştir. Bu şekilde bir uygulamanın kamu zararına sebebiyet verdiği açıktır.
Bu itibarla, hasır çelik dahil olarak ihale edilen Analiz 23 poz “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında ekonomik maliyet düşürmek için yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde, yeni birim fiyat belirlenirken, yüklenicinin teklif ettiği aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmadan, daha yüksek yeni birim fiyat belirlenmesi sonucu oluşan toplam ........................TL tutarındaki kamu zararının,
Harcama Yetkilisi ....................................ile Gerçekleştirme Görevlisi ............................
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, oy birliğiyle,
B) Şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtildiği halde yeni birim fiyat yapılarak ihaleye dahil edilen imalat birim fiyatları her yıl için güncellenerek dolaylı şekilde fiyat farkı ödenmesi ile ilgili olarak,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında aynen:
“ İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”
Denilmektedir.
YİGŞ’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Uygulama Ayı”, İdarece onaylanmış iş programına göre işlerin gerçekleştirildiği ay olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespitinde yukarıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının uygulanabileceği, işin uygulama ayı hangi döneme denk geliyorsa bu rayicin kullanılması, ayrıca yıllara sari işlerde fiyat farkı öngörülmediyse tespit edilen birim fiyatın sonraki yıllarda da aynı şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu işe ait İdari Şartnamenin 45.3’üncü maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması” başlıklı 14’üncü maddesinde ise,
“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”
Hükmü yer almaktadır.
........................Belediyesi tarafından ihale edilen .......................işinde hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ve yüklenici tarafından da hiçbir sebeple fiyat farkı talep edilmeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede, İdare tarafından ihale aşama
