MAHKEMESİ : İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/09/2013
NUMARASI : 2011/232-2013/163

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17/09/2013 tarih ve 2011/232-2013/163 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, mali hakları müvekkillerinden M.'e ait "we will r. you, we are the c." isimli eserler ile mali hakları M.'e kayıt ve yorumcu hakları ise E. G. müziğe ait "K." adlı müzik eserlerinin müvekkillerinin muvafakati olmaksızın davalı şirketin "y.b.d." adlı yarışma programında izinsiz kullanımı nedeniyle tecavüzün ref'i ve men'i, M. Organizasyon Pazarlama Tic. A.Ş. için "we will rocky you" adlı müzik için stopaj dahil 6.000,00 TL, “We are the C.” adlı eser için stopaj dahil 6.000,00 TL, “K. S.” adlı eser için stopaj dahil 6.000 TL, E. Grapson şirketi için “K.S.” adlı müzik eseri için stopaj dahil 6.000,00 TL olmak üzere toplam 24.000,00 TL'nin FSEK'nın 68. maddesi gereğince 3 katı tutarı 72.000,00 TL'nin “K. S.” adlı eser için 27/11/2010, diğer eserler için 25/12/2010 tarihinden işleyecek ticari avans faziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacıların mali haklarını meslek birliğine devrettiklerini ve dans gösterisinin yayınlandığı Show TV kanalıyla meslek birlikleri arasında söz konusu eserlerin kullanımı konusunda anlaşma bulunduğunu, telif haklarının adı geçen meslek birliklerine ödendiğini, bu nedenle davacıların dava ehliyetlerinin bulunmadığını, müziğin dans eşliğinde verildiğini, müvekkilinin dava konusu eserleri herhangi bir şekilde çoğaltıp işleyerek yayınlamadığını, senkranizasyonunda söz konusu olmadığını, talebin fahiş olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma benimsenen azınlık bilirkişi görüşü ve tüm dosya kapsamına göre, somut olayda, FSEK'nın 6.(3) maddesi anlamında musiki eserlerinin televizyon ile yayına müsait hale sokulması durumunun söz konusu olduğu, bir müzik eserinden işleme eser oluşturulması için çoğunluk bilirkişi görüşü ile açıklandığının aksine mutlaka müzik eseri üzerinde bir değişiklik yapılmasının gerekli olmadığı, davadaki gibi bir tv formatında kullanılan müziğin canlı icradan farklı olan bu kullanım hakkının meslek birliğine devredilmediği bu hususun meslek birliğinin cevabı yazısıyla anlaşıldığı, bilirkişi raporundaki azınlık bilirkişi görüşüne göre"we are the champions ve we will rock you" adlı eserlerin her biri için 2.500,00 TL "Kara Sevda" isimli müzik eseri içinde eser sahibi ve kayıt hakları için toplam 5.000,00 TL talep edilebileceği ve makul bulunan bu tutarların takdiren 2 misli artırılarak uygulanmasının uygun olacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, her iki taraf vekili temyiz etmiştir.
1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davalının eyleminin 5846 sayılı FSEK'nın 6/3. maddesi uyarınca işleme hakkının ihlali niteliğinde olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Mahkemece yargılama sırasında iki ayrı bilirkişi raporu alınmış ve ikinci raporda azınlık görüşü benimsenmiş ise de hükme esas azınlık görüşü ile diğer bilirkişi raporları arasında müzik eserleri için talep edilebilecek ücretler bakımından açık bir çelişki bulunmasına rağmen mahkemece çelişki giderilmeksizin ve diğer görüşlere nazaran azınlık görüşünde belirtilen miktarlara neden itibar edildiğine ilişkin gerekçe belirtilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece, taraf vekillerinin itirazlarını da karşılayan ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek şekilde, yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerekmiştir.
3) Eser üzerindeki mali haklara tecavüzün ref'i talebiyle açılan davada 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrası uyarınca, eser üzerindeki hak sahibi "sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Anılan madde de geçen üç katına kadar artırım seçeneğini kullanım yetkisi davacıya ait olup, mahkeme seçilen talebi değiştiremez. Çünkü, 01.01.1952 tarihinde yürürlüğe giren 5846 sayılı FSEK 68. maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun'la değiştirilmesinden önceki düzenleme biçimine göre, eser sahibi mali haklarına tecavüz durumunda mütecavizle bir sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mutat bedelin en çok %50 fazlasını isteyebilmekteydi ve aynı maddenin (5). fıkrasına göre de %50 artırım koşulu mütecavizin kusurlu olması şartına bağlanmıştı. Sözkonusu (5). fıkra hükmü uyarınca, mütecavizin kusurunun bulunmaması halinde %50 artırıma hükmedilemeyceği gibi, tarafların müşterek kusurlu olması durumunda ise hakimin mutat bedelin %50'sinin altında bir artırım yapmak konusunda da takdir hakkı bulunmaktaydı. (Prof. Dr.Halil Arslanlı, Fikri Hukuk Dersleri, 1954 s.218., Prof. Dr.ŞAfak N.Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara 1988, s.255).Ancak, 5846 Sayılı FSEK 68. maddesinin 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun ile değişikliğinden sonraki metninde "mutat bedel" kavramı "rayiç bedel", "%50 fazlasını isteyebilme" hakkı da "en çok üç katını isteyebilir" olarak değiştirilmiş ve söz konusu artırımın yapılabilmesini kusur şartına bağlayan 68. maddesinin (5). fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, mali hakların ihlali halinde eser sahibinin rayiç bedel üzerinden isteyebileceği artırım oranı mütecaviz aleyhine daha da ağırlaştırıldığı gibi bu artırımı kusur koşuluna bağlanması ve tarafların kusur oranlarına göre gerektiğinde %50'nin altında bir indirim yapmak konusunda hakime tanınan takdir hakkı ortadan kaldırılmşıtır. (Prof. Dr. Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku Ankara 1998, s.299). Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 1995/4110 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrasında düzenlenen bu durumda Kanun, rayiç telif ücretinin üç katını mütecavize ödeterek tecavüzün izlerinin tamamen silinmesini sağlamakta; ref'i gerçekleştirmektedir. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, s.303) Bu suretle de, hak sahibini zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmak amaçlanmış, "sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir" diyerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir. (HGK 20.03.2002 tarih 176/214 sayılı, HGK 02.04.2003 tarih 260/271 sayılı kararları).
Bu bakımdan, mahkemenin 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrası gereğince rayiç bedelin üç misli artırım yapılması suretiyle zararının giderilmesine ilişkin hak sahibi olan davacı talebinin makul olmadığı takdirde, daha az bir artırım yapılması hususunda (somut uyuşmazlıkta iki misli olarak) hakimin takdir hakkı bulunduğuna dair gerekçesi 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesini düzenleme amacına uygun bulunmamaktadır.
Öte yandan, Kanun'la tanınan bir talep hakkının kullanılması MK'nın 2. maddesine de aykırılık oluşturmaz. Ancak, öğretide de benimsendiği üzere, 4110 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref'i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun'un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43. maddelerinin uygulanması da mümkündür.(Prof.Dr.Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s.649 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s.303).
Mahkemece karar gerekçesinde 5846 sayılı FSEK'nın 68/1. fıkrası uyarınca belirlenen rayiç bedelin FSEK'nın 68. maddesine göre arttırımda hakımın takdir hakkı bulunduğu gerekçesiyle, takdir hakkı kullanılmak suretiyle indirim yapıldığı açıklanmışsa da; yukarıda da açıklandığı üzere BK 43. maddesine dayalı indirim ancak tarafların orta