MAHKEMESİ : ... Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Karşılıksız yararlanma
HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
1-Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı TCK 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılarak, sanığın ödemesi halinde 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanığa kaçak elektrik kullanım bedelini hükümden önce ödemesi halinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Hakkında sayaç olmaksızın giriş sigortasına direk bağlantı yaparak meskene direk olarak sayaçsız enerji verdiğine dair tutanak düzenlenen sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, suça konu evde hiç ikamet etmediğini, kovuşturma aşamasında da sözkonusu binayı babasının ve kendisinin yapmadığını, yan binayı yaptıkları için isimlerinin verilmiş olabileceğini ve evin annesi adına kayıtlı olmadığını beyan etmesi; kolluk görevlilerince düzenlenen 20/05/2014 tarihli tutanakta apartman sakinleri ile yapılan görüşmede sanık ... ...' ün apartmanın müteahhiti olduğu bilgine ulaşıldığının, 05/12/2014 tarihli tutanakta ise evin inşaat bitiminden itibaren hiç kullanılmadığının öğrenildiğinin belirtilmesi; katılan kurumun 19/01/2015 havale tarihli cevabi yazısında ise sanık ... ...' ün sözkonusu apartmanın inşaatini ve müteahhitliğini yapan ... ...' ün oğlu olduğunun, tutanağın düzenlendiği tarihte suça konu evde oturduğunun, evin mülk sahibinin de annesi ... ... olduğunun apartmanda oturan kişilerden öğrenildiğinin belirtilmesi karşısında; sözkonusu apatmanın müteahhitinin kim olduğunun, suça konu evin suç tarihinde fiilen kimin sorumluluğunda bulunduğunun ve mülk sahibinin ilgili kurumlardan tapu kaydı, inşaat yapım sözleşme asıllarının veya onaylı örneklerinin temini ile suç tarihinde sözkonusu evi fiilen kullanan kişilerin kesin bir biçimde tespitinden sonra sonucuna göre suç duyurusunda bulunularak kamu davası açıldığı takdirde bu dosya ile birleştirilip yapılacak yargılama sonucunda sanığın ve varsa başka kişilerin hukuki durumlarının tespiti yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 15/02/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;
5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile ... ... 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “ önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi ? Mealindeki sorusuna “ tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.
Adalet