(5237 S. K. m. 2, 7, 43, 103) (YCGK. 21.05.2013 T. 2012/13-1543 E. 2013/257 K.)

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hüküm temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.

Kovuşturma evresinde mahkemece ifadesinin alındığı 11.06.2015 günlü duruşmada ondokuz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, vekil huzurunda verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, ayrıca 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının her aşamada kamu davalarına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu, Bakanlık vekili tarafından sunulan katılma ve temyiz istemli dilekçede de açıkça katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi de gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi gereğince Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının katılan ve Avukat ...’ın ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında öz kızı olan mağdureye yönelik olarak onyedi yaşından başlayıp aralıklarla onsekiz yaşını doldurana kadar devam eden dönem içerisinde zorla birden fazla mağdurenin cinsel organına sürtünüp bir kez de anal yoldan cinsel ilişkiye girmesi eylemleri ile ilgili olarak mahkemece sanık hakkında 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun karşılaştırması yapılarak lehe olan anılan kanun değişikliğinden önceki TCK'nın 103/2, 103/3, 43/1. maddeleri gereğince hüküm kurulmuştur. Tüm dosya içeriğine göre sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmaması karşısında eylemlerin zincirleme şekilde olduğu gözetilerek 6545 sayılı Kanuna göre lehe Kanunun belirlenmesi işlemi yapılırken, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, anılan kararda yer alan “..Zincirleme suç, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde yer alan 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir' şeklindeki düzenleme nazara alındığında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. Yani zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibariyle en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanmış, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, teselsülü oluşturan her