MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı (sanıklar ..., ..., ..., ...) beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı (sanık ...)
HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükümleri usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 19.12.2019 tarihinde başkan ... ile üye ...'in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; sanık ... hakkında cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükmünün katılan mağdure vekili ve katılan ... Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca temyizi üzerine dairemiz çoğunluğu ilk derece mahkemesince verilen beraat kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle sözkonusu kararın onanması yönünde oyçokluğuyla karar almıştır.
Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız, dosya kapsamı itibarıyla eylemin sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.12.2008 tarih, 2010/5-147 E. ve 2010/200 K. sayılı emsal teşkil edecek kararıyla cinsel hürriyeti ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiğini ileri süren kişinin, “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde iftirada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır” kabulünün mahkumiyet hükmü için tek başına yeterli olmayacağını