Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53,
58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf
başvurusunun esastan reddi)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,
Gereği Görülüp Düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Hükmolunan cezanın süresine göre sanığın duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dairemizin istikrar kazanan uygulamasına göre; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, savunmasının alındığı ilk celse kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çekişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan sorgusunun tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanarak CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildiği görülmekte ise de; bilahare dosyada mevcut delillerin tebliği ile karar celsesi olan üçüncü celsede müdafii görevlendirilerek yargılamaya devam edilmiş olmasına, müdafii huzurunda okunan önceki beyanları kabul eden sanığın esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını da müdafii yardımından istifade ederek yapmış bulunmasına nazaran anılan hukuka aykırılığın hükümden önce telafi edildiği anlaşılmakla bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak:
1-Kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutuna mutlak tesiri bulunan delillerin, sanığa ve müdafiine okunması ve diyeceklerinin sorulması gerekirken, bu aşamada gelen hiçbir delil okunup tartışılmadan, iddianame ve ekleri ile yine soruşturma aşamasında temin edilen yetersiz ByLock sorgu sonucunun okunulması ile yetinilerek CMK'nın 217. maddeine muhalefet edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda ByLock kullandığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın ByLock kullanıcı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın getirtilerek CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve anılan tutanağın dosyada mevcut HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, Üye ...'in kararın onanması gerektiği, Üyeler ... ve ...'un tutuklu yargılanan sanığın sorgusunun müdafii bulunmaksızın alınmasının, sonradan müdafii görevlendirilse dahi CMK'nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet teşkil etmesi nedeniyle kararın ayrıca bu sebepten dolayı da bozulması gerektiği yönündeki karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla 08.05.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun; “1- Kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutuna mutlak tesiri bulunan delillerin, sanığa ve müdafiine okunması ve diyeceklerinin sorulması gerekirken, bu aşamada gelen hiçbir delil okunup tartışılmadan, iddianame ve ekleri ile yine soruşturma aşamasında temin edilen yetersiz bylock sorgu sonucunun okunması ile yetinilerek CMK’nın 217. maddesine muhalefet edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması “ şeklindeki (1) nolu,
Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 Esas, 2017/5796 Karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…somut olayda bylock kullandığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın, bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve anılan tutanağın dosyada mevcut HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini” gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
I- (1) Nolu Bozma Nedeni Yönünden;
Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK m. 271/1). Bu nedenle ceza muhakemesinde vicdani ispat geçerli olup, mahkeme delilleri, “vicdani kanaatine göre” değerlendirir.
Mahkeme, duruşmadan, duruşmada ortaya konulup tartışılan delilerden doğrudan kanaat edinecektir. Duruşmada ortaya konularak tartışılmayan bir delil, hüküm verilirken kullanılamaz.
Başka bir deyişle, delillerin ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Kaide olarak hangi hususun, hangi delillerle ispat olunacağı da önceden belirli kurallara tabi tutulmamıştır.
Somut olayda; mahkeme, hukuka uygun yolla edinilmiş, duruşmada okunarak sanık ve müdafiine sorulmuş ve tartışması yapılmış delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirip hükme esas almıştır. Bundan dolayı kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutu ile sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde önem arz etmeyen diğer deliller esasa etkili olmadığından okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili olmayacağı nazara alındığında, CMK’nın 217. maddesine aykırılıktan
bahsedilemeyeceği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmak mümkün olmamıştır.
II- (2) Nolu Bozma Nedeni Yönünden;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince; Mardin İl Emniyet Müdürlüğü’nde polis memuru olarak görev yaparken KHK ile meslekten ihraç edilen sanığın, 2009-2011 yılları arasında Diyarbakır Polis Okulunda öğrenci iken FETÖ/PDY terör örgütü ile hemşericilik adı altında yürütülen faaliyetler ile tanıştığı, zaman zaman örgüt üyelerinin sohbet adı altında düzenledikleri toplantılara katıldığı, kendisi gibi polis okulunda öğrenci olan arkadaşı ...’ın da bu toplantıların bir kısmında bulunduğunun savunmasında yer aldığı, polis okulunu bitirmesinden sonra Osmaniye iline atandığı, 2012 yılında kendisi ile birlikte aynı timde görevli bulunan polis memurları ..., ..., ... ve ... ile birlikte örgütsel faaliyet kapsamında düzenlendiği anlaşılan sohbet ve iftar yemeklerine katıldığı, örgüt yöneticilerinin emir ve talimatları doğrultusunda geliştirilen Bylock isimli gizli haberleşme programını cep telefonuna yükleyip kullandığı ve soruşturma aşamasındaki savunmaları hükme dayanak yapılarak, sanığın zaman içerisinde gösterdiği ısrar, süreklilik ve çeşitlilik ile FETÖ/PDY terör örgütünün hiyerarşik yapısına girdiğinin, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek kullandığının kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
Diğer taraftan;
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir
delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda;
Mardin Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce hazırlanan 14.04.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” raporunda: sanığın ByLock programını 553…2221 nolu GSM hattı üzerinden 01305500953849 imei numaralı telefonundan tespit tarihi 22.08.2014 olmak üzere kullandığının belirtildiği,
Sanık aşama savunmalarında;
18.04.2017 tarihinde emniyette müdafii huzurunda:
2008-2009 yılları arasında bir yıl kadar Düzce merkezde bulunan FEM Dershanesine gittiğini, 2009 yılında Bolu İzzet Baysal Üniversitesi Sosyoloji bölümünde eğitime başladığını, bir iki hafta sonra üniversiteyi bırakıp Diyarbakır Ali Gaffar Okkan polis okuluna gidip başladığını, 2011 yılında mezun olduktan sonra Osmaniye, 2013 yılı Ağustos ayında tayin olduktan sonra Mardin özel harekât şube müdürlüğünde, 2015 yılı Ağustos ayından açığa alınana kadar da Mardin polis merkezinde görev yaptığını, 553…221 numaralı hattı 2011 yılından itibaren kullandığını, Osmaniye’de çalışırken bu örgütle bağlantılı şahısların kendilerini iftar yemeklerine davet ettiklerini, yemeklerden sonra Kuran-ı Kerim ve benzeri okunduğunu, dini konularda sohbet yapıldığını, daha sonra da programın bittiğini, bu şekilde kaç organizasyona katıldığını hatırlamadığını, kendisini yemeklere 2012-2013 yıllarında Osmaniye Özel Harekâtta çalışan polis memuru ... isimli şahısların davet ettiğini, bu yemeklere kendisiyle birlikte aynı timde çalıştığı isimlerini hatırlamadığı bekar arkadaşlarının da katıldığını, 2014 yılı Ramazan ayında Mardin’de çalışırken merkez kadroda çalışan Yaşar Allın isimli polis memurunun kendisini iftara davet ettiğini, bu yemekte ev arkadaşı ...’ın da olduğunu, hiçbir dini faaliyet olmadığını, Mardin ilinde hiç “cemaat” sohbetine katılmadığını, bu yemeklere katıldığını, o zaman “cemaati” dini bir yapı olarak gördüğünü, sonradan terör örgütü olduğunu anladığını, 2014 yılı sonları ve 2015 yılı başlarında gelişen olaylar silsilesi sonucunda bu yapının illegal bir yapı olduğunu anladığını, ByLock isimli programı Apple Store’dan indirdiğini, ancak hiç kullanmadığını, bir süre sonrada sildiğini, bu zaman süresinin 7-15 gün arası olduğunu, tam olarak ne zaman indirdiğini hatırlayamamakla birlikte 2014 yılı içinde olduğunu, tamamen kendi isteği ile indirdiğini, hiç yazmadığını ve mesaj almadığını, Yanlış hatırlamıyorsa kullanıcı adının: kunyesizm veya kunyesizm 1453 olduğunu, Tango isimli programı da 2011 yılında görüntülü görüşme için indirdiğini, bu programı “cemaat” görüşmeleri için indirmediğini yanlış anlaşılmasın diye de silmediğini, ByLock isimli programı 2014 yılında normal Apple Store’da dolaşırken tesadüfen denk geldiğini, en güncel program olarak ön sayfada çıktığını, buna binaen merak edip indirdiğini, daha sonra sildiğini, 2009-2011 yılları arasında Diyarbakır’da iken bir gün kendisinin tanımadığı bir numaradan arandığını, görüşme teklif ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, şahısla bir cafede sohbet edip çay içtiklerini, adının Muhammet olduğunu söylediğini, sohbet sonucunda bu şahsın kendisini Düzce FEM Dershanesine gittiği için bulan “cemaat” ile alakalı bir şahıs
olduğunu anladığını, bu şekilde birkaç kez dışarıda görüştüklerini, birkaç kez görüşmelerine kendisinden bağımsız olarak Diyarbakır polis okulunda aynı sınıfta okuduğu ...’ın da katıldığını, okuldan tayin olunca kendisini Osmaniye’de “cemaat” bağlantılı karşılayan olmadığını, Muhammet isimli şahsın kendisine isim vermediğini, 2012 yılında Osmaniye’de idari büroda çalışan ...’in bazen evinde akşam yemeği gibi ayda ya da 1,5 ayda bir yemeğe çağırdığını, yemeklerden sonra ...’in Kuran-ı Kerim okuyup dini konulardan bahsettiğini, bu sohbetlere zaman zaman kendilerini yemeğe çağıran ...’in de katıldığını, onun da kendilerini davet ettiğinde Kuran-ı Kerim okuduğunu ve sonunda dini sohbet yapıldığını, sohbeti bazen ... bazen de ...’in yaptığını, bu sohbetlere aynı timde ve idari büroda çalışan ...’nın da katıldığını, onun da bazen kendilerini yemeklere veya akşam sohbetlerine davet ettiğini, bu sohbetlere...’ın da katıldığını, bu grupla düzenli görüşmediklerini ayda veya iki ayda bir toplandıklarını, toplantılara 2011-2013 yılları arasında katıldığını, 2013 yılında tayin olduğu Mardin’de hiç sohbete gitmediğini, ancak polis memuru ...’ın birkaç kez sohbete davet ettiğini ama gitmediğini, memuriyet hayatında 2011-2015 yılları arasında çeşitli cemaatlerin sohbetlerine ve davetlerine katıldığını, FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilse idi kesinlikle faaliyetlerine katılmayacağını, bilmeden bu “cemaatin” faaliyetlerine katıldığı için pişman olduğunu,
20.04.2017 tarihli “Fotoğraftan Teşhis Tutanağı”nda: ..., ve...’ı fotoğraftan teşhis ettiğini,
21.04.2017 tarihinde Mardin 1. Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafii huzurunda özetle:
Bu konuda vermiş olduğu ayrıntılı savunmasını mahkemenin huzurunda da tekrar ettiğini, 553…2221 nolu GSM hattını 2011 yılından itibaren IPhone 4S’te kullandığını, 2015 yılında telefon makinesini değiştirdiğini, mesleğe girdikten sonra Fetullahçı kesime yakın kişilerin iftarlarına ara sıra katıldığını, iftardan sonra bir takım dini konular olduğunu, bu sohbetlerde Kuran-ı Kerim okunduğunu, başkaca bir dini sohbet olmadığını,
01.08.2017 tarihli duruşmada özetle;
Sorguya sevk edildiği 21.04.2017 tarihine kadar gözaltında kötü muameleye maruz kaldığını, kötü şartlarda gözaltı ortamında kaldığını, bu nedenle soruşturma ifadelerini kabul etmediğini, 553…2221 nolu GSM hattının kendisine ait olduğunu ve 2011 yılından itibaren kullandığını,
29.09.2017 tarihli duruşmada müdafii huzurunda özetle;
Nezaretteyken bahar aylarında sinüzitinin olduğunu, bu nedenle soruşturma aşamasında farklı ifade verdiğini, her hangi bir örgütle bağlantısının olmadığını,
Söylediği,
Nazara alındığında; örgütle ilk irtibatını lise yıllarında kurduğu, polis okulunda ve meslekte bulunduğu 2011-2013 yıllarında periyodik olarak örgütsel toplantılara katıldığı, yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli
Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen ilk tespit tarihi 22.08.2014 olmak üzere kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla telefonuna kurmak ve kullanmak suretiyle faaliyetlerini yürüttüğü tevilli ikrarı ve toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve tevilli ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun s