Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, 19/04/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ
Dava, iş kazası nedeniyle davalılar aleyhine açılmış maddi ve manevi tazminat davasıdır.
İlk derece mahkemesince, CMK 253. maddesi gereğince ceza koğuşturması sırasında uzlaşma sağlandığından davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yüksek Özel Daire ilk derece Mahkemesi kararını oy çokluğuyla onamıştır.
Aşağıda anlatılacak gerekçelerle Yüksek Özel Daire sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.
./..

Davacı 29.08.2013 tarihinde iş kazası geçirdiğini iddia ederek 2.000 TL maddi 100.000 TL manevi tazminat talepli dava açmıştır.
Davacı, hazırlık soruşturması sırasında 25.000 TL maddi-manevi tazminat bedeli karşılığında şüpheli ile davalı şirket temsilcileriyle uzlaştığını, ancak bu uzlaşmanın olay tarihinden iki ay sonra yapıldığını, o tarihlerde müzayaka halinde olduğunu, bu nedenle uzlaşmanın geçerli olmadığını iddia etmiştir.
Uzlaşma tutanağının incelenmesinde, davacının, uzlaşma edimi olarak 30 gün içinde havale ile şubesi adına gönderilmek üzere 25.000 TL (Yalnız yirmibeş bin) maddi manevi tazminat talep ettiği, aynı olayda 'inde yaralandığı, bu işçide 8.000 TL (Yalnız Sekizbin) maddi-manevi tazminat talep ettiği, ödemelerin çalıştıkları şirket . tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı, uzlaşma tutanağının ve uzlaştırmacı tarafından imzalanıp 07.11.2013 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliler C.. Ö.. ve hakkında taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmak suçundan dolayı 11.11.2013 tarihinde, uzlaşmada kararlaştırılan edimin 07.12.2013 tarihine bırakılması nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, daha sonra ise edimlerin yerine getirildiğinden bahisle 21.11.2013 tarihinde de koğuşturmaya yer olmadığı kararının verildiği anlaşılmıştır.
Dava; TBK’ nın 28. maddesinde gösterilen aşırı yararlanma hukuksal nedenine bağlı sözleşmenin hükümsüzlüğü ve buna bağlı olarak iş kazası sonucu uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini davasıdır.
Uyuşmazlık, tarafların ceza koğuşturması safhasında uzlaşma sonucu düzenlenen ödeme ve ibra sözleşmesi sonucu, davacının artık aşırı yararlanma (sömürme, darda kalma) hukuksal nedenine dayanarak ayrıca maddi ve manevi tazminat davası açıp açamayacağı noktasında, toplanmaktadır.
İlk derece Mahkemesi, ret gerekçesini CMK’ nın 253. maddesine dayandırmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Uzlaşma" kenar başlıklı 253. maddesine göre; (Değişik 06.12.2006-5560/24. md.) (1) Aşağıdaki şuçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur.
a) Soruşturulması ve koğuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1)Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç madde 86; madde 88),
2)Taksirle yaralama (madde 89),
3)Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4)Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5) Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
Suçları.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının hazırlık tahkikatına konu olayda, suç konusunun birden fazla kişinin yaralanmasına sebebiyet vermek suçu olduğundan, dava konusu olayın hazırlık soruşturmasında CMK'nın 253/2. bendi gereğince uzlaşma konusu içinde olduğu tereddütsüzdür.
Yine CMK’ nın 253/7. maddesine göre; "Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir."
Ayrıca CMK’ nın 253/8. maddesine göre ise; "Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir."
./..

Cumhuriyet Başsavcılığının nolu hazırlık tahkikatının incelemesinde, müştekilerin dosyamızdaki davacı ile dava dışı diğer zarar gören olduğu, şüphelilerin ise C.. Ö.. ve oldukları, suçun taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmak suçu olduğu ve uzlaşma tutanağında CMK’ nın 253/7 maddesi doğrultusunda imzaların tamam olduğu anlaşılmıştır.
CMK’ nın 253/19. maddesine göre de; "Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini defaten yerine getirmesi halinde, hakkında koğuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde, 171. maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171. maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi; 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38. maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.''
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı şüphelilerin edimlerini yerine getirdiğinden 21.11.2013 tarihinde CMK'nın 253/19. maddesi gereğince, koğuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
Somut olayda uzlaşma tarihi 07.11.2013 yılı olup, davacı olay tarihi olan 29.08.2013 tarihinden itibaren yaklaşık iki ay gibi kısa bir zaman sonra uzlaşmaya razı olmuştur.
Davacı maddi ve manevi tazminat davasını ise müzayaka (gabin) hukuksal nedenine dayandırmıştır.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununun "Aşırı Yararlanma" kenar başlıklı 28. maddesinin 2. paragrafında; "Zarar gören bu haklarını düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her halde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir" hükmü getirilmiştir.
Taraflar arasında hazırlık tahkikatı sırasında imzalanan uzlaşma sözleşmesi 07.11.2013 tarihlidir. Davacı müzayaka (darda kalma) hukuksal nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat davasını ise 05.05.2014 tarihinde ikame etmiştir. Yasada yer alan bir yıllık süre hak düşürücü süre olup bu sürenin resen gözetilmesi gerekmektedir. Somut olayda dava sözleşmenin imzalanmasından itibaren her halükarda bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Eski 818 sayılı BK'nın "Gabin" kenar başlıklı 21. maddesinde; " Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer gabin mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir.
Bu müddet akdin inikadından itibaren cereyan eder" denilmektedir.
Dava tarihindeki yürürlükteki TBK'nın "Aşırı yararlanma" kenar başlıklı 28. maddesinde ise; "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir." hükmü düzenlenmiştir.
TBK'nın 28. maddesi 818 sayılı Borçlar Kanunun 21. maddesini karşılamaktadır. 818. Sayılı BK'nun 21. maddesindeki "Gabin" kenar başlığı TBK'nın 28. maddesinde "Aşırı Yararlanma" olarak değiştirilmiştir.
.
818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak maddenin birinci fıkrasında, aşırı yararlanma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteme yanında sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkıda tanınmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında bir yıllık sürenin sözleşmenin kurulduğu tarihte değil öğrenme veya zor durumun ortadan kalktığı tarihten başlaması kabul edilmiştir. Ayrıca zarar görenin sözleşmeyle bağlı olmama iradesini diğer tarafa açıklayabileceği 10 yıllık ( Adalet Komisyonunun yaptığı değişikliğe göre 5 yıllık ) azami (mutlak) bir süre öngörülmüş ve bu sürenin başlangıcı, bütün durumlarda sözleşmenin kurulduğu tarih olarak benimsenmiştir. Öte yandan, öğretide ileri sürülen görüşlere uygun olarak, aşırı yararlanmanın söz konusu olduğu bir sözleşmede zarar görenin, her zaman sadece sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulması yerine oransızlığın giderilmesini istemek suretiyle sözleşmeyle bağlılığını sürdürmesi olanağı da tanınmıştır. (Bkz. TBK. 28. maddesinin Meclis gerekçesi)
Bu durumda, her ne kadar CMK'nın 253/19. maddesinde uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz, açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır hükmü getirilmişse de, davacı müzayaka halinde kalmış ise Borçlar Hukukunun genel ilkeleri doğrultusunda, TBK'nın 28. maddesine göre hak düşürücü süre içerisinde her zaman sözleşme ile bağlı olmadığını ileri sürerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
Gabin sözlükte "Alışverişte satın alınan mala ödenen karşılığın, malın değerinden çok fazla olması, alışverişte hile yapma, edimler arasında açık oransızlık" olarak tarif edilmiştir. (TDK Türkçe Sözlük -2011)
İsviçre Borçlar Kanununun 21. maddesinde gabin şöyle açıklanmıştır. "Taraflardan birinin zaruret içinde olması, tecrübesizliği veya düşüncesizliğinin diğer tarafça istismar edilmesi suretiyle yapılan bir akitde eda ile, mukabil eda arasında açık bir nispetsizlik meydana getirilmişse, zarara uğrayan kimse, bir yıllık süre içinde, akitle bağı olmadığını bildirebilir ve eda ettiğini geri isteyebilir.
Bir senelik süre, akdin inikadı ile başlar."
Müzayaka halinin ( gabin/ aşırı yararlanma ) 818 sayılı BK'nın 21. maddesinde, TBK'nında 28. maddesinde tarifi yapılmıştır.
Peki aşırı yararlanma, sömürme, darda kalma (gabin) öğretide nasıl açıklanmaktadır.
"Edim ile karşı edim arasında bir oransızlık (nispetsizlik) bulunduğu, çok düşük olan karşı edim için çok yüksek bir edim veya bunun aksine, çok yüksek olan bir karşı edim için, düşük bir edim taahhüt olunduğu takdirde "aşırı yararlanmadan" (gabin) den söz edilir. Acaba bir malın nispetsiz derecede yüksek satın alınmasına veya nispetsiz derecede düşük satılmasına, pek düşük bir ücret karşılığı bir hizmet sözleşmesi yapılmasına karşı hukuk düzeni nasıl bir koruma sağlamalıdır. Aşırı yararlanma kurumu tıpkı hukuka, ahlaka aykırılık ile imkansızlık gibi sözleşme serbestisini sınırlamaktadır. Çünkü bu kurumda, edim ve karşı edimlerin çerçevesi konusunda kişilerin serbestilerine bir sınır çizmiştir. Öte yandan aşırı yararlanma konusu bütün iki yanlı sözleşmelerde uygulama alanı bulur." (Tunçomağ - Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 1976- Sayfa 380)
"Kural olarak, edimler arasındaki kıymet farkının az veya çok olması tarafların bileceği bir iştir. Edimlerin eş değerde veya birbirine yakın değerde olmaları, sözleşmenin geçerliliği için aranan bir şart değildir. Bununla beraber edimler arasındaki oran meselesini her türlü kontrolün dışında tutmak, zayıf tarafın kuvvetli olan karşısında ezilmesine sebep olabilir. Edimlerin karşılıklı değerlerini tayinde taraflara tanınan özgürlük, kuvvetlinin zayıfı sömürmesine dönüştüğü zaman artık hukuk düzeni buna müdahale etmelidir. Gabin, karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bütün sözleşmelerde söz konusu olabilir. Buna karşı, tek taraflı işlemlerde ve taraflardan yalnız birine borç yükleyen sözleşmelerde gabinden bahsedilemez." (Tekinay- Borçlar Hukuku Genel Hükümler- 1993- Sayfa 458)

"Aşırı yararlanma (gabin) edimler arasında açık nispetsizliğin ürünüdür. BK. 21'e göre eğer aşırı yararlanma (gabin) darda (müzayakada) kalmasından (gene, Notluge), hafifliğinden (legenete, leichtsinn) veya tecrübesizliğinden (lnex-prience, Uner fahrenheit) yararlanmak suretiyle olmuşsa zarar gören, sözleşmenin akdedilmesinden itibaren bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini açıklayarak verdiği şeyi geri alabilir. Böyle bir düzenlemenin tarihsel gelişiminde "doğru fiyat" (juste prix) denilen ahlaki ilke yatar." (Fahiman Tekil - Borçlar Hukuku - 1980 sayfa 97)
"İki tarafa borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmelerde taraflardan birinin diğer tarafın zayıf durumundan (zor durumunda bulunmasından), hafifliğinden veya tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle edimler arasında açık bir nispetsizliğe yol açmasına sömürme (lesion, lesione, übervorteilung) denilir." (Aytekin Ataay- Borçlar Hukukunun Genel Teorisi- 1995- Sayfa 269)
"Tarafların yapmış oldukları sözleşmede, borçlandıkları edim ve karşı edim arasında açık bir oransızlık bulunabilir. Gerçekten taraflardan birinin borçlandığı edim, diğerinin ediminden açık bir şekilde fazla veya az olabilir. Ancak, edimler arasında mevcut olan her açık oransızlık aşırı yararlanmayı meydana getirmez. Zira sözleşme hukukunda geçerli olan irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri gereğince taraflar sözleşmenin şartlarını, dolayısıyla edim ve karşı edim arasındaki denge ve oranı diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Kanun bu konuda edimler arasında bulunması gereken denge ve oran hususunda objektif bir ölçü koymuş değildir. Yalnız, taraflardan biri karşı tarafın içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanarak onu sömürmek isteyebilir. İşte aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için edim ve karşı edim arasındaki açık oransızlık, taraflardan birinin diğerinin içinde bulunduğu zayıf durumdan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilmelidir.
Kanun koyucu TBK. m. 28'i düzenlemekle sözleşmede zayıf olan tarafa edimler arasındaki değer ilişkisini gözden geçirme ve şartları gerçekleşmişse aşırı yararlanmaya dayanarak sözleşmeyi iptal etme ya da edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme imkanı vermiştir."(Fikret Eren - Borçlar Hukuku Genel Hükümleri -2012- Sayfa 417)
"Borçlar Kanunu aşırı yararlanmayı bir irade bozukluğu hali olarak öngörmemiştir. Bu nedenle, aşırı yararlanma irade bozukluğu sebepleri arasında değil sözleşmenin kurulması (akdin inikadı) ile ilgili hükümler arasında düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanmada sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur.
Borçlar Hukukunda sözleşmeler alanında yer alan en önemli temel ilkelerden biriside sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü, tarafların diledikleri koşullarda sözleşme yapabilme özgürlüğünü de kapsar. Bunun sonucu olarak, taraflar sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ancak tarafların bu koşulları ve karşılıklı edimleri tayin ederlerken, diğer tarafın içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse, buna rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu iddia etmek adalet duygularını sarsabilir. İşte aşırı yararlanma denilen kurum bu amaçla kabul edilmiştir. Aşırı yararlanma, taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşulların, diğer tarafın sömürülmesini ve dolayısıyla aşırı yararlanılmasını engelleyen bir hukuksal koruma yoludur." (Ahmet Kılıçoğlu - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 2012 - Sayfa 215)

"Taraflardan birinin diğer tarafın zor durumundan, deneyimsizliğinden (tecrübesizliğinden) veya düşüncesizce hareket etmesinden yararlanarak bir sözleşmenin kurulmasını sağlaması ve bu sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması haline aşırı yararlanma denilmektedir. Edimler arasında açık bir oransızlığın bulunup bulunmadığı (objektif koşul), taahhüt edilen edimlerin sözleşmenin kurulması anındaki objektif değerlerine göre belirlenir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için ayrıca bir tarafta zor durumda kalma, deneyimsizlik veya düşüncesizlik hallerinden birisinin bulunması ve diğer tarafın bu durumu bilerek ve hatta bu durumdan yararlanma kastıyla hareket etmiş olması gerekir. (Sübjektif koşul) Somut olayda bu koşulların gerçekleştiği her türlü delille ispat edilebilir. Aşırı yararlanmanın varlığı halinde, buna maruz kalan taraf sözleşme ile bağlı olmaz. Sözleşme baştan itibaren her iki taraf içinde hüküm doğurmaz." (Haluk N. Nomer- Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 2013- Sayfa 78)
"Sözleşme özgürlüğü, liberal hukuk teorisinin ve piyasa ekonomisinin vazgeçilmezi haline gelmiş en temel ilkesidir. Ancak bireylerin sözleşme özgürlüğü tıpkı diğer bütün özgürlükler gibi sınırsız değildir.
Zayıf durumda olanı korumak ve sözleşme ilişkisi içerisinde güçlü konumda olan kişinin zayıf olan tarafı sömürmesine, ekonomik olarak mahvına yol açmasına engel olmayı amaçlayan aşırı yararlanma kavramanın sadece hukuk teorisi ile açıklanamayacağı açıktır. Aşırı yararlanma kavramı karmaşık ekonomik, felsefi, sosyolojik ve hukuki ilişkileri bir bütün olarak bünyesinde barındırmaktadır.
Türk pozitif hukukunda aşırı yararlanma kavramından söz edebilmek için bir takım şartların, aynı zaman diliminde bir arada bulunması gerekmektedir ve bu şartların neler olduğu TBK m. 28'de açıkça belirtilmiştir.
Öğretide aşırı yararlanma kavramına dair bir çok tanımlama yapılmıştır. Fakat bu tanımlamaların 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan hukuk göz önüne alınarak güncellenmesi gerekmektedir. Buna göre, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması anında taraflardan birinin zor durumda olmasını veya deneyimsizliğini veya düşüncesizliğini karşı tarafın bilip, bu durumu sömürme kastı ile kullanması sonucunda edimler arasında açık bir oransızlığın meydana gelmesine aşırı yararlanma denir. Aşırı yararlanma kavramını bu şekilde tanımlamak, elbette ki tarihsel bir arka planla birlikte okunduğunda daha anlamlı olacaktır. Zira; TBK düzenlemesi her ne kadar oldukça yeni olsa da, tarihsel kökenleri ve BK'nın aşırı yararlanma kavramını ele alış biçimi, yürürlükte olduğu dönemde uygulamanın anılan kurumu değerlendirişi, hem bu tanımın geçerliliğinin hem de kanun koyucunun hükmü getiriş amacına hizmet edip etmediğinin belirlenmesinde yol gösterici olacaktır." (Seda İrem Çakırca- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı - 2015- Sayfa 15-16)
"Sözleşme (kural olarak) taraflar, ona uygun davranmaya razı olduklarında ve bu rıza hakkı bir vekaletin meyvesi olduğunda "meşru" addedilir. Taraflardan birinin bu sözleşme ile iyi veya kötü, hatta çok iyi veya çok kötü bir iş yapmış olmasının önemi yoktur.
Bununla birlikte, ehliyet eksikliği veya irade bozukluğu sonucu çıkan imkanların yanında, kanun taraflardan birine, diğerinin aşırı bir avantaj elde etmesi halinde, özel şartlar altında devreye girebilecek olan özel bir koruma sağlamıştır. (bkz. UNIDROIT 3. 10; PECL 4: 109; DCFR II- 7:207) Bu koruma, aşırı yararlanma rejimi tarafından sağlanmaktadır.
TBK. 28'e göre, taraflardan birinin kendisininkiyle aşırı orantısız olan bir edim vaadi elde etmek için diğer tarafın zayıflığından yararlanması halinde aşırı yararlanma (gabin, la lesion; die Übervurteilung; la Lesione; lat.; laesio enormis) söz konusu olur.
Kanundaki yerindende anlaşılabileceği üzere bu kurum konu sakatlığı (oransızlık) ve irade bozukluğu (zayıflıktan yararlanma) arasında yer almaktadır. Kanunun aşırı yararlanma halinde zarar görenin irade beyanında bulunarak bir sene içinde borcundan kurtulabilmesini düzenlemesi (TBK 39) irade bozukluğu halleri ile yakınlığını gösterir. Aşırı yararlanma, ceza hukukundaki tefecilik yasağının bir yansıması olarak görülebilir. (bkz. TCK. 241)
./..

TBK 28'de, TBK. 39'a paralel bir şekil de "...sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek..." ifadeleri yer almakta ve ayrıca, aşırı yararlanmaya maruz kalan tarafın, "...sözleşme ile bağlı kalarak edimler arasında ki oransızlığın giderilmesini isteme" hakkı düzenlenmiştir. Bu ifadelerden, Türkiye'de kanun koyucunun gerçek anlamda "iptal edilebilirlik" rejimini tercih ettiği sonucuna varılabilir." (Pierre Tercier- Pascal Pichonnaz - H. Murat Develioğlu - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 2016- Sayfa 837 vd.)
Aşırı yararlanma kavramı konusunda öğretideki açıklamalardan sonra, birde bu kurumun unsurlarınıda açıklamakta fayda bulunmaktadır.
TBK madde 28'de unsurlar şöyle açıklanmıştır. Bir sözleşmede öncelikle karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunacak. Bunun yanında bu oransızlık zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle meydana gelecek. Bu iki unsur öğretide objektif ve subjektif unsur olarak açıklanmaktadır.
Bu konuda öğretide görüşler şöyledir.
"Gabin, karşılıklı taahhütleri ihtiva eden bütün sözleşmelerde söz konusu olabilir. Buna karşı, tek taraflı işlemlerde ve taraflardan yalnız birine borç yükleyen sözleşmelerde gabinden bahsedilemez.
Gabinin (aşırı yararlanmanın) biri objektif diğeri de subjektif olmak üzere iki unsuru vardır.
Objektif unsur, karşılıklı edimler arasındaki açık değer farkından ibarettir. Böyle açık bir değer farkının, diğer söyleyişle oransızlığın bulunup bulunmadığı, edimlerden her birinin sözleşme kurulurken, taşıdığı ekonomik kıymet araştırılarak tayin edilir. Bu karşılaştırma yapılırken edimlerden birinin diğerinden daha değerli olup olmadığına değil, edimlerin değerleri arasında açık bir fark, göze çarpan bir oransızlık bulunup bulunmadığına önem verilecektir.
Subjektif unsur taraflardan birinin diğeri tarafından sömürülmesi olarak ifade edilebilir. Kanun edimler arasındaki açık oransızlığın ancak şu şartla gabin teşkil edeceğini kabul ediyor: Eğer sözü edilen oransızlık, zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle meydana getirilmişse.
Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı için de, diğer tarafın ileri sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka mutlaka fakir olmayı ifade etmez. Servet sahibi bir kimsede ani olarak para sıkıntısı içine düşebilir.
Hafiflik olaylar karşısında aşikar güçsüzlüğü kapsayan bir irade zayıflığıdır. Çok yaşlı veya çok genç insanlarda daha sık görülen hafiflik hali, bir kimsenin kendi menfaatlerini iyi hesaplamadan karar vermedeki düşüncesizliğini veya aceleciliğini anlatır.
Tecrübesizlik, iş hayatını yeteri kadar bilmemek ve ekonomik değerler arasında karşılaştırma yapabilmek için gerekli bilgi seviyesine ulaşmamış olmak anlamına gelir. Hafiflik bir irade zayıflığı olduğu halde, tecrübesizlik bir bilgi zayıflığıdır; işlere karşı yabancılıktır." (Bkz. Tekinay- Akman - Burcuoğlu- Altop - Borçlar Hukuku Genel Hükümler - 1993 - Sayfa 458 vd.)
Yine bu doğrultuda Tercier- Pichonnan ve Develioğlu şu izahta bulunmuştur.
"Aşırı yararlanmaya maruz kaldığını ileri süren kişi iki şartın gerçekleştiğini ispatlamak durumundadır.
Vaat edilen edimler arasında açık oransızlık bulunması gerekir. Bir sözleşmede edimler arasında bir oransızlık olması olağan bir durumdur ve sözleşmenin geçersizliğinin gündeme gelmesi için yeterli değildir. Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için özel bir sebebe dayanarak dahi açıklanamayacak derecede önemli bir oransızlık olmalı ve bu oransızlık edimleri mantık kuralları çerçevesinde kıyaslayan herkesin gözüne batmalıdır. Bu aşırı yararlanmanın objektif şartıdır.

İkinci şart diğer tarafın zayıflığından yararlanmak gerekmektedir. Edimler arasında objektif oransızlık, aşırı yararlanmadan söz edebilmek için yeterli değildir; ayrıcı zarar görenin diğer tarafın kendi içinde bulunduğu zayıflık halini ve bu durumdan bilinçli olarak (kasıt unsuru ) yararlandığını ispat etmesi gerekir. Bu aşırı yararlanmanın subjektif şartıdır.
Kanun örnek kabilinden üç zayıflık hali saymıştır. (Karş UNIDROIT 3.10 Ia; PECL4; 109La; DCFRII-7:207La) Zor durumda olma, deneyimsizlik, düşüncesizlik” (Tercier-Pıchonnaz-Develioğlu-Borçlar Hukuk Genel Hükümler-2016-sayfa 842 vd.)
Aşırı yararlanmanın unsurları açısından öğretide diğer görüşlerde söyledir.
“Edimler arasında aşırı oransızlık (objektif unsur) 818 sayılı BK madde 21'de açık oransızlık sözleriyle anlatılmıştır. Şu halde edimler arasında oransızlık aşikar olmalı, işten anlayan herkesin gözüne çarpacak yükseklikte bulunmalıdır. Bu hususu saptarken yargıç, edimin sözleşmenin yapıldığı andaki objektif değerini esas almak zorundadır.
Subjektif unsur ise, karşı yanın özel durumu, onun darda kalması (müzayakası), hafifliği (hiffeti) veya tecrübesizliği halinde ortaya çıkar. Bu haller yasada sınırlı olarak sayılmıştır. Öte yandan, aşırı yararlanmanın varlığından söz edebilmek için, darda kalma, hafiflik ve tecrübesizliğin birlikte buulunmasına gerek yoktur; bu hallerden bir tanesinin gerçekleşmesi bile, öbür koşullarda varsa yetişir.
Darda kalma (müzayaka) BK madde 21'de sayılı hallerden en önemlisidir. Bu terim sadece ekonomik ihtiyaçları değil aynı zamanda kişisel ve bedensel ihtiyaçlarıda içerir.
Hafiflik (hiffet), iş konusunda eksik yetenek, ileriyi görememe durumunda bulunmayı anlatır. Bu durumdaki kimseler temyiz kudretinden yoksun değildirler; fakat akıl va zeka yönünden gerekli ölçüde gelişmemişlerdir. Sonra hafiflikten yararlanma bazen aldatma (hile) ile de birleşebilir.
Deneyimsizliğe (tecrübesizlik) gelince, burada daha çok gençler söz konusu olacağı için, kural olarak, işlem ehliyetsizliğine ilişkin kurallar uygulanacaktır. Ancak istisnai bazı durumlarda, eksik öğretim veya uzmanlık yönünden büyüklerinde BK 21 anlamında deneyimsiz (tecrübesiz) sayılabilmesi olasılığı doğabilecektir." (Tunçomağ- Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976- Sayfa 380 vd, bu doğrultudan benzer bkz. Tekil, s 97, Ataay, S 269, Çakırca, s 127 vd., Eren, s 418 vd., Kılıçoğlu s 216 vd.)
Sayın Tunçomağ TBK m. 28'de (818 sayılı BK m. 21) açıklanan aşırı yararlanma kavramını sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olması sebebiyle istisnai bir kurum olduğundan, bu maddede sayılan hallerin dar yorumlanması gerektiğini savunmuştur. Aksi bir tutumun, TBK m. 28'in istisnai niteliğine aykırı olacağı ileri sürülmüş ve şartları gerçekleşmişse zor durumda kalma, düşüncesizlik veya deneyimsizliğin yokluğunda TBK m. 27 hükmüne ve irade bozukluğu hallerine başvurulabileceği belirtilmiştir. (bkz. Tunçomağ, s. 383)
''Günümüzde hakim görüş ise aşırı yararlanılmada bulunması gereken subjektif şartların, TBK m. 28'in metninde sayılanlarla sınırlı olarak ele alınmaması gerektiğini iddia etmektedir. Buna göre, zor durumda, düşüncesiz ve deneyimiz olmak halleri kanunda sadece örnek kabilinden sayılmıştır. Dolayısıyla; alkol ve uyuşturucu bağımlılığı gibi, ileri derecede yaşlılık, şaşkınlık veya aşırı yorgunluk, bir kişiye bağımlı olmaktan kaynaklanan minnet duygusu içersinde olmakta sözleşme tarafının zayıf konumda olmasına yol açabilir.'' (Seda İrem Çakırca-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015-Sayfa 165 vd)
Sayın Kocayusufpaşaoğlu'nun bu husustaki görüşleri şöyledir.
"Türk Hukukunda hakim olan ve eski İsviçre öğretisinde kabul edilen görüşe göre, BK. 21'de öngörülen üç hal sınırlayıcı (tahdidi) olarak gösterilmiştir ve bunların dışında kalan herhangi bir zayıflık durumuna dayanarak BK. m 21'den yararlanmak imkanı yoktur.

Bugün İsviçre öğretisindeki büyük çoğunluk tarafından kabul edilen hakim görüş ise, BK. m.21'deki sayımın sırf örnek göstermek kabilinden olduğunu, bu sebeple kanunda öngörülen üç hal dışında kalan ve bunlarla kıyaslanabilen başka hallerde de (örneğin "uyuşturucu veya alkol bağımlılığı", ileri derecede yaşlılık", "hasta veya bitik olma durumları", "bir kimseye karşı minnet duygusu içinde olmak", "saldırgan satış metodlarının etkisi altında kalmak" vs.) BK. m.21'in uygulama alanı bulabileceği kabul ediyor.
Bu görüşlerden hangisine üstünlük tanımak gerekir. Kanunun ifade tarzında, maddedeki sayımın sırf örnek vermek amacı ile yapıldığını gösteren bir işaret yoktur. Ne var ki, aksi sonuca götürecek bir açıklıkta kanunda yer almamaktadır. Bu durumda yapılacak şey kanun koyucunun (bugünün şartlarına ve ihtiyaçlarına göre değerlendirilecek) amacını (ruhunu) esas alarak bir sonuca varmaktır. BK. m. 21'in çok açık olan amacı, zayıf durumdaki kişilerin karar verme serbestileri çiğnenmek suretiyle güçlüler tarafından istismar edilmesini önlemektir. Bütün düzenleyici kurallar kaldırılarak, her şeyin serbest piyasanın özgürlük fakat aynı zamanda acımasızlık dolu rekabet kurallarına terk edildiği çağımızda, sözü edilen istismar tehlikesi en yüksek düzeydedir. Bu gelişme karşısında durumu seyretmekle yetinmek istemeyen hukukçuların ve yargı organlarının yapmaları gereken şey, hukuk düzenimizde mevcut koruyucu hükümleri, çağın gereklerine uygun biçimde yorumlamaktadır. Özel hukukta, zayıf durumdaki kişileri koruyan hükümlerin başında, bir yandan kişilik haklarına (TMK. m.23) ve ahlaka (BK. m. 20/I) aykırılık butlanını düzenleyen hükümler, öbür yandan da gabin (BK. m.21) hükmü yer alır. O halde, BK. m. 21 hükmünün zayıfları koruyucu amacına uygun düşen ve bu hükümde öngörülen üç hali sınırlayıcı saymayan görüşe üstünlük tanımak çok yerinde olur.
Öğretide zaman zaman, burada sözleşme serbestisinin sınırlamasının söz konusu olduğunu ve "pacta sund servanda" ilkesi esas sayılmak gerektiği için gabin hükümlerinin dar yorumlanması gerektiğini, hatta BK. m.21 hükmünün sadece marjinal bir öneme sahip bulunduğunu ileri süren görüşlere rastlanmıştır. Ne var ki yeni eğilimler, daha ziyade aksi yöndedir. Her halde, sözleşme serbestisi asıldır diyerek, gittikçe yaygınlaşan zayıfları ezici uygulamalara seyirci kalmak kabul edilebilir bir tutum olamaz." (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/ Serozan/Arpacı-Borçlar Hukuku Genel Bölüm-2014-Sayfa 39 vd.)
Peki aşırı yararlanmanın hukuki sonuçları nelerdir. TBK. m.28'e göre; zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edilmler arasındaki oransızlığın göderilmesini isteyebilir.
Bu yöndeki görüşlerde şöyledir.
"TBK. M.28/I, aşırı yararlanmanın unsurları yanında, hukuki sonuçlarını da düzenlemiştir. Zarar gören karşı tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek ifa ettiği edimin geri verilmesini ister. Sözleşme ile bağlı olmamak, aslında yaptırım olarak sözleşmeyi iptal etmek demektir. Dolayısıyla hakim görüşe göre, aşırı yararlanma halinde de, aynen irade bozukluğunda olduğu gibi iptal yaptırımı uygulanmalıdır. Hakim, iptali kendiliğinden (resen) gözönünde tutamaz.
Zarar gören TBK. m.28/I'e göre sözleşmenin tam iptali yerine kısmi iptalini, yani edimler arasındaki açık oransızlığın giderilmesini de isteyebilir. Böylece zarar görenin borçlandığı aşırı edim, karşı edim düzeyine indirilmek suretiyle edim ve karşı edim arasında denge sağlanarak sözleşme ayakta tutulmaktadır.
TBK. M.28/I'e göre zarar gören taraf, borçlanmış olduğu edimi yerine getirmişse, bunu geri isteyebilir. Karşı tarafında bu edimi geri vermesi gerekir. Aksi halde, zarar gören aynen irade bozukluğunda olduğu gibi ya mülkiyet( istihkak) davası ya da sebepsiz zenginleşme iddiası ile ifa ettiği edimi geri isteyebilir." (Eren-Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 422 vd.)

"Eski BK. m 21. "gabin"in koşullarının gerçekleşmesi halinde sömürülen kişinin "akdi fesih" hakkından söz etmiş idi. Maddede kullanılan "fesih " sözcüğü isabetli olmayıp bununla " sözleşmenin iptal" hakkının anlatılmak istendiği kabul edilmekteydi.
Yeni TBK m.28 sömürülen kişiye "sözleşme ile bağlı olmama iradesini " açıklama yetkisinden söz etmiştir. Bununla yeni TBK'da irade bozukluğu hallerinde olduğu gibi "iptal" yaptırımı yerine "hükümsüzlük" yaptırımı kabul edilmiştir.
Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürme hakkı sadece gerçek değil, tüzel kişiler içinde söz konusu olabilir. Tüzel kişilerde aşırı yararlanmanın subjektif koşulları tüzel kişinin organları açısından gerçekleşmiş olmalıdır.
Aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmenin hükümsüzlüğüne ilişkin irade açıklaması bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır. Bu iradenin diğer tarafa varması ile istenilen hukuksal sonuç doğar. Bunun açıklanması herhangi bir geçerlilik koşuluna bağlı değildir.
Aşırı yararlanma koşullarının mevcudiyeti halinde eski BK. m.21 sömürülen kişiye bir tek yasal olanak tanımış idi. Sömürülen kişi sadece sözleşmenin iptalini talep hakkına sahiptir. Yeni TBK. m.28.f.I.'de bu yönde yenilik oluşturan bir hüküm getirmiştir. Maddeye göre aşırı yararlanma nedeniyle zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirilerek edimin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir." (Kılıçoğlu-Borçlar Hukuku Genel Hükümler-2012-Sayfa 219. vd.)
"Gabinle sakatlanmış bir sözleşme batıl değildir. Burada "askıdaki hükümsüzlük" hali vardır. Gabinli sözleşmenin hüküm ifade edip etmemesi zarar gören tarafın iradesine bırakılmıştır. Alman Medeni Kanunu ise gabini bir butlan sebebi sayar.
BK. 21/I maddesi metninde sözleşmenin feshinden bahsedilmesi yanlıştır. Zira fesih, geçerli bir sözleşmenin hükümlerini kaldırmak için söz konusu olur. Gabin ise bir geçersizlik sebebidir. Hakim doktrin, gabindeki durumun irade sakatlıklarındaki gibi olduğunu kabul ediyor. O halde gabin, sözleşmeyi doğuştan itibaren hükümsüz kılar; ancak gabinden zarar gören taraf diğer tarafa sözleşme ile bağlı olmadığını bir yıl içinde bildirmeyecek olursa iş o takdirde hüküm ifade edecektir." (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop- Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1993-Sayfa 464 vd.) (Aynı görüş doğrultusunda bkz. Tunçomağ-Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler-1976-Sayfa 393 vd., daha ayrıntılı bilgi için bkz. Seda İrem Çakırca -6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre Aşırı Yararlanma Kavramı-2015- Sayfa 175 vd.)
Aşırı yararlanma (sömürme, gabin) hukuksal olgusu hakkında yukarıda yapılan açıklamalardan sonra bir de somut olayı ibra hukuksal nedeni yönünden incelemek gerekmektedir.
5560 sayılı Kanunun 24. maddesiyle "Uzlaşma" kenar başlığı " altında genişletilen CMK 253. maddesinin son değişiklikle yürürlük tarihi 19/12/2006 tarihidir. 818 sayılı BK döneminde ibra hüküm altına alınmamış iken 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni TBK ibrayı açık olarak düzenlemiştir. Somut olayda suç tarihi 29/08/2013'tür. TBK'da düzenlenen ibrayla ilgili hükümler CMK'da düzenlenen uzlaşma ile ilgili hükümlerle tamamen çakışmaktadır. Bu durumda sonradan yürürlüğe giren ve olay tarihinde meri olan TBK'nın ibrayla ilgili hükümleri nasıl aşılacaktır. Kararı veren ilk derece mahkemesi ve özel daire sayın çoğunluğu bu hukuki olguyu tartışmamışlardır.
TBK'nın altıncı bölümünde Hizmet Sözleşmeleri, bunun birinci ayırımında Genel Hizmet Sözleşmeleri, ikinci ayrımında Pazarlamacılık Sözleşmesi, üçüncü ayrımında ise Evde Hizmet Sözleşmesi düzenlenmiştir.
TBK. m 393"e göre (818 SK. m.313); "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
./..
İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerde hizmet sözleşmesidir.
Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır. "
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde de; "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir" hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda davacı işçi 4857 sayılı İş Kanununa tabi hizmet aktiyle çalışırken iş kazası geçirmiştir.
İbra kurumu ise 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenmediği gibi 818 sayılı BK"da da düzenlenmemiştir. Ancak 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK'da düzenlenmiştir.
TBK'nın "ceza koşulu ve ibra" başlıklı 420. maddesine göre; "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.
İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.
Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.
İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır."
Somut olayda davacı 04/11/2013 tarihinde maddi ve manevi tazminat bedeli olarak 25.000,00 TL karşılığındayi ibra edeceğini vaat etmiştir.
Taraflar arasındaki uzlaşma tutanağıda 07/11/2013 tarihinde onaylanmıştır.
İbra, Arapça kökenlii bir kelime olup "hastayı iyi etme", "aklama, temize çıkarma" anlamına gelir.
Türkçe sözlük anlamı ise aklanma, temize çıkarmadır. (TDK-Türkçe Sözlük -2011)
"Öğretide en kapsamlı tanımı yapan Berki'ye göre ibra; alacaklının ivazlı veya ivazsız olarak alacağının tamamından veya bir kısmından borçlu lehine feragat etmesi, daha doğrusu itfa edilmiş gibi kabul eylemesidir. Bu tanıma göre ibra sözleşmesini borcun ifa edildiğinin ispat vesikası olarak görmek doğru olmaz. İbra, ifanın dışında borcu kısmen veya tamamen sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim Berki ibrayı, alacaklıyı tatmin etmeyen sakat sebeplerden biri olarak saymıştır.
Alman Medeni Kanununun 397. paragrafında ibra kurumuna yer verilmiştir. Bu paragrafa göre: "Alacaklı, borçluyu bir sözleşme ile, ibra ederse, borç ilişkisi şekle tabi olmadan sona erer.
Fransız Hukukunda da ibra düzenlenmiş ve şekle tabi tutulmamıştır. İbra sözleşmesini içeren Fransız Medeni Kanununun 1285. maddesinde; ibranın açık ve zımni olabileceği belirtilmiştir. Ancak sözleşme sebebinin gösterilmesi ve borçlunun kabulü geçerlilik şartı sayılmıştır." (Daha geniş bilgi için bkz. Şahin Çil-İş Hukukunda İbraname-2013-Sayfa 13 vd.)
İsviçre Borçlar Kanunu "Anlaşma yoluyla kalkma" kenar başlığı altında, 115. maddesinde ibrayı düzenlemiştir. Bu maddeye göre, " Mükellefiyetin doğması bir şekle bağlı veya taraflarca bir şekil şartı kabul edilmesi halinde dahi, alacak tamamen veya kısmen tarafların anlaşması ile hiçbir şekle tabi olmaksızın ortadan kaldırılabilir."
./..
İbra kurumu Mecelle'ninde 1536. ile 1571. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Gerek Mecelledeki düzenleme, gerekse de İsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemeye rağmen ibra kurumu 818 sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Ancak Yargıtay uygulamalarıyla boşluk giderilmeye çalışılmıştır.
Andreas Von Tuhr'a göre ibra alacaklının alacağını elde etmeksizi