Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/4087 Esas 2015/5375 Karar

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar ..., ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin de müşterek paydaşı bulunduğu, ... Mahallesi, ...Parselde kayıtlı arsanın 6/32 hissesini (Diğer hissedarlarla beraber 32/32 hisseli arsayı) ...Noterliğinin 24.01.1997 tarih ve 02535 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle davalılardan ...Yapı Kooperatifi'ne devrettiğini, dava konusu sözleşmeye göre inşaatın, binanın temel ruhsatı alındıktan sonraki 36 ayın sonunda sözleşmeye ve teknik şartlarına tamamen uygun, anahtar teslimi olarak, 18.07.2000 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, gecikme halinde her bir daire için her ay çevredeki rayiç kira bedeli tutarında cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığını, sözleşme gereği arsa hissedarları arasında kur'a çekildiğini ve buna göre A Blokta 8 numaralı daire ve B Blokta 8 ile 16 no'lu daireler olmak üzere 3 dairenin noterlikte çekilen kur'a sonucu müvekkilinin olduğunu, sözleşmeye ve belirtilen şartlara rağmen davalı kooperatif yöneticilerinin daha bina yapılmaktayken ruhsata ve eklerine aykırı yapılmalarına sebebiyet verdiklerini ve bundan şahsen sorumlu oldukları için her iki blokun (A ve B) inşaatının ... Belediyesi'nce 05.07.1998 tarihinde durdurulduğundan tazminatla sorumlu olduklarını, o tarihten bu yana aykırılıkların düzeltilmediğini, binanın iskân alamaz durumda olduğunu ve kat irtifakı kurulamadığını, ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/94 D.İş sayılı dosyasıyla delil tespiti yapıldığını, bu raporda bilirkişilerin olayları, yüklenici kooperatifin sorumluluklarını, imar dosyası ve eklerini, ilgili genelgeleri de zikrederek emsal rayiç kira tazminatının esaslarının belirlendiğini, ayrıca nefaset farkının (işçilik ve malzeme v.s. açısından) da belirtildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere davalı ...Yapı Kooperatifi'nden 60.000,00 TL kira tazminatı ve 30.000,00 TL bina ve dairelerin emek ve malzeme, nefaset farkı ve eksiklikler bedelinin, diğer davalılardan ağır kusurları nedeniyle bu tazminat miktarının %50'sinin müştereken ve müteselsilen faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle kira tazminatını 34.268,00 TL, ayıplı yapı ve imalatın nefaset farkını 63.750,00 TL ve eksik iş bedelini 600,00 TL olmak üzere talebini toplamda 98.518,00 TL'ye artırmış ve bu meblağın müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan ... vekili, görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, davanın müvekkili açısından zamanaşımına uğradığını, 2005 yılında genel kurulda ibra edilerek görevlerini yeni üyelere bıraktığını, bu sebeple davanın müvekkiline yöneltilmesinin yanlış olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, müvekkiline usulsüz tebligat yapıldığını, müvekkili aleyhine yürüyen davadan 07.06.2013 tarihinde haberdar olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin 25.06.2005 tarihli genel kurulda ibra edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı kooperatif vekili, davacının dairesini teslim aldığını, kira kaybının olmadığını, çünkü dairenin kiraya verilebilecek durumda olduğunu, ruhsat işlemlerinin tamamlanabilmesi için kendilerine süre verilmesini gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; gerçek kişi olan davalıların yapının belediye tarafından yapı durdurma zaptı düzenlendiği tarihte ve sonrasında davalı ...Yapı Kooperatifi'nin yönetiminde olduğu, davanın davalı kooperatif yönünden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı, diğer davalılar yönünden ise davacının kooperatif üyesi sıfatıyla dava açtığı ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 62. maddesine ve 98. madde yollanmasıyla TTK'nın 336/5. maddesine dayandığı ve önce kooperatife başvurmadan doğrudan yöneticilere husumet yöneltilebileceği, inşaatın teknik uygulama sorumlusu ve yüklenicisi Sadık Kaya'nın projeye aykırı yapı yaptığı, davalıların bu kişiye karşı herhangi bir hukuki girişimde bulunmadığı, inşaat hakkında yıkım kararının mevcut olduğu ve ilgili belediye tarafından her an yıkılma tehdidi altında bulunduğu, davalıların inşaatın imara ve projeye aykırı yapılmasına göz yummaları sebebiyle oluşan zarardan sorumlu olduklarının bilirkişi heyet raporu ile anlaşıldığı, davalılar hakkındaki istem on yıllık zamanaşımı süresine tâbi olduğundan zamanaşımı savunmalarının yerinde görülmediği, kira tazminatından kaynaklanan bedelin ek bilirkişi raporuda 34.268,70 TL olarak tespit edildiği, davaya konu taşınmazın onaylı projesine aykırı olarak yapıldığı ve bu hali ile ruhsata bağlanamayacağı, inşaatın hukuki ayıplı olduğu, bir dairenin ayıplı bir işin bedele yansıması sonucu 21.250,00 TL nefaset farkı tespit edildiği, 3 daire bedelinin ise 63.750,00 TL olduğu, davacı tarafın davalılar hakkında farklı sorumluk oranında dava ve talepte bulunsa da ıslah dilekçesiyle hüküm altına alınan miktarın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ettiği, davada iki ıslah yapıldığı itirazlarının yerinde görülmediği gerekçesiyle, ıslah edilen davanın kabulü ile 98.518,70 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalılar ..., ... ve ... vekilleri ile davalı kooperatif vekili temyiz etmiştir.
Dairemizin 15.12.2014 tarihli geri çevirme kararı ile davalı kooperatif vekili tarafından temyiz başvurusu ve temyiz karar harcı yatırılmışsa buna ilişkin belgenin eklenmesi, yatırılmamış ise yatırılması için muhtıra çıkarılması ve sonucuna göre karar verilmesi için dosya geri çevrilmiş, usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen anılan harçların davalı kooperatif vekili tarafından yatırılmaması üzerine mahkemece 30.03.2015 tarihli ek kararı ile kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmiş, anılan ek kararın davalı kooperatif vekiline usulüne uygun olarak tebliğine rağmen kararın temyiz edilmediği anlaşılmıştır.
1-a) Davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazları yönünden;
Dava, kooperatifin önceki yöneticilerinin sorumluluğuna dayalı olarak tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı yöneticiler yönünden davanın davacının kooperatif üyesi sıfatıyla açılmış olduğu hükmün gerekçe bölümünde açıklanmış olup, üyeler dolaylı zararlarının tazminini isterken tazminatın TTK'nın 340. madde yollamasıyla 309/1. maddesi uyarınca kooperatife verilmesini talep etmeleri gerekmektedir. Tazminatın kendisine ödenmesini isteyen davacı, doğrudan zararını alacaklı 3. kişi sıfatıyla talep etmiş olup, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 98. maddesi yollamasıyla dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 336. maddesinde, yöneticilerin kooperatif alacaklılarına karşı da sorumluluğunun düzenlemiş olması ve mahkemece de yöneticilerin sorumluluğunun 336. madde kapsamında tartışılmış olduğunun anlaşılmış olması karşısında bu yanlışlığın sonuca etkisi olmamıştır.
Bu davalılarca, dava sırasında dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığı yönünde zamanaşımı def'inde bulunulmuş olup, mahkemece, bilirkişi kurulunun 06.05.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda, yüklenicinin kasten ve ağır kusuru ile gizli ayıplı malzeme kullanarak, ayıplı bir iş meydana getirilmesi halinde zamanaşımının BK'nın 126/4. maddesine göre teslim tarihinden itibaren 10 yıl olduğu yönünde bildirdiği görüş benimsenerek, zamanaşımı def'i reddedilmiştir. Oysaki, davalı yöneticiler yönünden dava, mahkemenin kabulünde olduğu üzere 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 98. maddesi yollaması ile TTK'nın 336. maddesi hükmüne dayalı olduğundan, diğer anlatımla davalı yöneticiler ile davacı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmadığından, TTK'nın 340. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 309/son maddesindeki 2 ve 5 yıllık zamanaşımı sürelerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece, dava konusu edilen gecikme tazminatı, eksik ve ayıplı imalat bedeli yönünden uğranıldığı iddia edilen tazminat istemi bakımından TTK'nın 309/son maddelerindeki süreler gözetilerek zamanaşımı def'i hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak zamanaşımı def'inin reddi doğru olmamıştır.
b) Bozma nedenine göre,davalılar ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
2- Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle zamanaşımı savunmasının temyize getirilmemiş olmasına göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
b)Davacı ile davalı yüklenici kooperatif arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde anahtar teslimi şartı öngörülmüş olup, sözleşme kapsamından; davalı yüklenicinin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yaparak, kullanım izin belgesi alınmış olarak binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.
3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir.
Mahkemece dava konusu inşaata ilişkin ne gibi işlemler yapıldığı konusunda ... Belediye Başkanlığı ile yazışmalar yapılmış olup, ilgili Belediye'nin 04.11.2009 tarihli yazısında, inşaatın proje ve eklerine aykırı kısımları için 05.07.1999 tarihinde yapı durdurma zaptı düzenlendiği, düzenlenen zapta istinaden Belediye Encümeni'nce yıkım kararı ve para cezası verildiği, ekipman yetersizliği nedeniyle yıkım kararının henüz uygulanamadığının bildirildiği, aynı Belediyenin 15.01.2010 tarihli yazısında, inşaatın 1/1000 ölçekli .. İmar Planında konut alanında kaldığı, ayrık nizam 5 kat olan parselde imar durumu ve 181/997 dosya no ile ruhsatlı onay projesine aykırı olarak yapılan, tadilat projesi yapılmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olmayan 5. normal katın mevcut haliyle ruhsata bağlanamayacağının bildirildiği, 13.09.2012 tarihli yazıda ise, taşınmaza ilişkin 16.11.2011 tarih ve 9737 kayıt nolu talep ile tadilat ruhsat başvurusu yapıldığı ancak, yürürlükteki mevzuatın gerektirdiği eksikliklerin ilgililerce tamamlanmaması nedeniyle başvurunun olumlu değerlendirilmediği bildirilmiştir.
Belediye Başkanlığı'nın cevabi yazılarından, inşaata iskân verilmemesinin sebebi, kaçak katların yıkımı ve tadilat projesi yapılması halinde iskân verilip verilemeyeceği ya da binanın mevcut haliyle bir kısmının mı, yoksa tamamının mı yıkılmasının gerektiği hususları anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece ilgili Belediye Başkanlığına yazı yazılarak, binanın iskân almaya hazır hale getirilebilmesi için inşai ve mimari yönden yapılması gereken işlemler ile projeye aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, davalı ...'a binayı iskâna hazır hale getirmek üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, eksikliklerin giderilip giderilmediğinin tespiti gerekir.
Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şeklen geçersiz olması, geçersizliğin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olan hallerin sonradan gerçekleşmediği durumlarda böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemeyeceği gibi, imar durumu kesinleşmeyen bir yer için arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin sözleşmelerde olduğu gibi konusu imkânsız olan böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemez. İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme sonrasında inşaat ruhsatı alınması gerekirken, yapım ruhsatı alınmadan başlanılan ve yıkım kararı verilen inşaatı, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, aksine bir sözleşme hükmü yok ise sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay 15. HD'nin 02.07.2001 tarih ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 tarih ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 tarih ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 04.06.2014 tarih ve 3645 E., 4312 K; 06.11.2014 tarih ve 6691 E., 7009 K. sayılı ilamları bu yöndedir.
Diğer yandan, gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.
Adı geçen davalı taraf, davacıya isabet eden bağımsız bölümlerin daha önceden davacı tarafından teslim alındığını, iki tanesinin bir süre kiraya verdiğini savunup, tanık deliline de başvurmuştur. Mahkeme tarafından ise davacıya ait dairelerin elektrik ve su aboneliklerinin kurulduğu tarih, dairelerin teslim tarihi olarak esas alınmıştır.Mahkemece, davalıdan, davacıya ait dairelerin teslimi hususunda ek delilleri ile dinletmek istediği tanıklarının isimleri sorularak, dinlenmeleri ve davacının kendisine isabet eden daireleri fiilen teslim aldığı ya da kiraya verdiği tarihlerin deliller bütün olarak değerlendirilmek suretiyle tam olarak belirlenmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemesi doğru görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde, ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışmalar yapılarak, inşaatın hukuki durumunun belirlenmesi, imara aykırılıkların giderilemeyeceğinin tespiti halinde, davacı arsa sahibinin sadece gecikme tazminatı kadar tazminat isteyebileceğinin, hukuki ayıptan kaynaklanan değer kaybını ve eksik iş bedelini talep edemeyeceğinin gözetilmesi, imara aykırılıkların giderilebileceğinin belirlenmesi halinde, yukarıda açıklandığı şekilde belirlenecek gecikme tazminatını ve eksik iş bedelini talep edebileceği, hukuki ayıptan kaynaklanan değer kaybını talep edemeyeceğinin gözetilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, gerekçeli karar başlığında davalılardan ...'un isminin... olarak yazılması da HMK'nın 297/1-b maddesi hükmüne aykırı olmuştur.
3-Kabule göre, davacı tarafça, dava dilekçesinde, 60.000,00 TL kira tazminatının tahsili istenmiş olup, 28.02.2013 havale tarihli ıslah dilekçesinde, kira tazminatı 34.268,00 TL'ye indirilmiştir.Davacı vekilinin kira tazminatı yönünden talebini daraltması feragat niteliğinde olup, feragat yetkisinin bulunduğu vekaletnamesinden anlaşılmaktadır.Bu durumda mahkemece, kira tazminatının feragat edilen kısmı yönünden nispi vekalet ücretinin ( kararı temyiz eden davalılar yararına) hükmedilmesi gerektiği hususunun gözardı edilmesi doğru olmamıştır.
Bunun yanında, mahkemece, davalıların davadan önce temerrüde düşürülmedikleri gözetilerek, ıslahtan önceki talebe dava tarihinden, ıslahtan sonra artırılan kısma ise ıslah tarihi itibariyle faize hükmedilmesi gerekirken, hükmedilen alacağın tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ... ve ... vekillerinin, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar Birol Cengizoğlu, ... ve ... yararına BOZULMASINA,(1-b)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.