MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının Amasya 15. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığının asıl işveren olduğu iş yerinde 09/08/2004 tarihinden 15/06/2015 tarihine kadar çalıştığını, 15/06/2015 tarihinde şten çıkarıldığını, müvekkile 1.350 TL maaş ödendiğini, müvekkil Amasya 15. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığında aşçı olarak çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, dava dilekçesinde diğer davalı şirket taraf olarak gösterilmediğini, dilekçe ekinde sunulan yüklenici çalışanların ücret ödeme ilanı sonuç tutanağı ve ücret ödeme durumu ilanında yüklenici yemek şirketinden bahsedildiğini, bu sebeple yüklenici şirketin de diğer davalı olarak davaya dahil edilmesini talep ettiklerini, davacı tarafça çalışma saatleri 05.00-15.00 ve 11.00-20.00 olarak belirtildiğini, servis kalkış saatleri 05.00-14.00 ve 11.00-20.00 olduğunu çalışma saatleri 05.30-13.30 ve 11.30-19.30 olduğunu bu çalışma saatleri içinde 30 dakika dinlenme süresi olduğunu, personel haftada 45 ayda 180 saat mesai yaptığını, personal haftalık iznini kullandığını ve maaş bodrolarında belirtildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava dilekçesi ile davasını HMK'nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olarak açıldığı, belirsiz alacak davası öncelikle bir tür eda davası olduğu, Yargıtay'ın bu güne kadar ki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi, dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımının kesilmeyeceği, ne var ki, bu kuralı HMK m.107 ile hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından uygulayabilmek mümkün olmadığı, aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen (daha başlangıçtan) reddi anlamına geldiği, belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından farklı olarak, dava sırasında belirli hale gelen alacağın davaya sokulmasına izin verildiğinden, geçici talep sonucu ile açılan belirsiz alacak davasında, ileride belirli hale gelecek olan alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucu ortaya çıkacağı, asgari miktar belirtilerek açılan belirsiz alacak davasında mahkemece yapılan araştırma esnasında alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına (m.141, 319) tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabileceği, yapılan bu arttırım zamanaşımına tabi olmadığı, buna göre öncelikle ispat yükünün tespiti önem arz etmektedir. Davacının iş akdinin feshinde ve kıdem tazminatı alacağı bakımından Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olduğunun (9. HD 1991/12679 Esas 1991/5897 K sayılı kararı) ya da feshin haklı nedene dayandırılmaksızın işçi tarafından gerçekleştiğinin ispat yükü işverene ait olduğu, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın fesih edildiğini iddia ettiği, ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin fesih ile ilgili beyanda bulunmadığı ve belge sunmadığı, dinlenen davacı tanıklarının davacının davalı tarafından ihalenin yenilendiği devre boşluğunda çıkarıldığını ve tekrar işe çağrılmadığını beyan ettikleri görülmüş ve bu şekilde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın fesih edildiği anlaşılmış ve davacının toplam hizmet süresinin 10 yıl, 8 ay, 18 gün olduğu ve ücretin günlük 69,87 TL ücret de baz alınarak toplamda 22,461,76 TL kıdem tazminatı almayı hak kazandığı, yıllık izin konusunda ispat yükü üzerine düşen taraf olan işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiğine dair belge ibraz etmemesi nedeniyle 10,111,60 TL yıllık izin alacağı bulunduğu, ihbar tazminatı alacağı bakımından: Davacının hizmet süresi de dikkate alındığında İş Kanunu’nun 17/d maddesi uyarınca davacıyı 8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği ve davacının toplam 3,919,72 TL ihbar tazminatı alacağının hesaplandığı, davacının dava dilekçesinde pirimlerinin asgari ücretten yatırıldığını ancak asgari ücret üzerinden yüksek maaş aldığını, maaşın asgari ücret tutarının bankaya yattığını geriye kalan kısmın ise elden verildiğini iddia ettiği, davacı tanıklarının ve yapılan emsal ücret araştırmasının davacının iddialarını doğruladığı ve bu şekilde davacının dava dilekçesinde belirtildiği üzere asgari ücretin üzerinde maaş aldığı kanaatine ulaşıldığından bu miktar üzerinden yapılan hesaplamalar hükme esas alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dava tarihi hükümde 14/09/2015 olarak doğru yazılmış ise de gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 14/09/2015 yerine 17/09/2015 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-İşlem dosyası ve sair belgeler bakımından;
Davalı vekili cevap dilekçesinde bu belgelerin I,lgili Askeri /idari birimden celbini istemiştir. Bu belgeler için yazılan müzekkere sureti ve PTT alındı küpürü dosyada mevcut olmakla birlikte Askeri birimden gelen herhangi bir cevabi yazı fiziki dosyada mevcut değildir.
Bu müzekkere cevabı gelmiş ise dosya kapsamına alınmalı, cevap gelmemiş ise davalı vekilinin bildirdiği / bildireceği yerlere yeniden müzekkere yazılarak davalı vekilinin celbini istediği bu belgeler dosyaya alınarak neticeye etkileri irdelenerek sonuca gidilmelidir.
4-Yıllık ücretli izin alacağı ve ihbar tazminatı alacağına uygulanacak faiz başlangıç tarihi bakımından;
Bu alacak kalemlerinde ıslah ile artırılan kısımlara da dava tarihinden itibaren faiz hükmedilmesi hatalıdır.
Dava, kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davası olarak açılmıştır.
Bu tip davada artırılan kısma uygulanacak faiz başlangıcı kısmi eda davasındaki gibi kabul edilir.
Bu nedenle, ıslah / talep artırım dilekçesinin varsa ıslah havale tarihi, harç yatırma tarihi, elektronik imza tarihi ve Uyap sistemine kayıt tarihi tespit edilerek bu tarihlerden hangisi en eski tarih ise o tarihten itibaren faize hükmedilmelidir.
5-Davacının, kabul edilen fesih tarihinden sonra davalı nezdinde çalışmaya devam edip etmediği bakımından;
Tanıklarda bu yönde beyan bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde davacının kabul edilen fesih tarihinde işten çıkarıldığı ileri sürülmüştür.
Davacının, hizmet döküm cetvelinde 23/07/2015 tarihinde “Amasya, General Hikmet Akıncı Kışlası” işyerinde yeniden girişi görünmektedir.
Davacının, kabul edilen fesih tarihinden sonraki çalışmalarını gösteren şekilde hizmet döküm cetveli ve kabul edilen fesih tarihinden sonra çalıştığı işyerlerine ilişkin SGK belgeleri celbedilmelidir. Ayrıca davalının ilgili biriminden de davacının, Mahkeme tarafından kabul edilen fesih tarihinden sonraki bir tarihte / tarihlerde çalışıp çalışmadığı sorulmalıdır. İlgili hizmet alım belgelerinin gönderilmesi istenmelidir.
Aynı hususlar taraflar vekillerinden ve gerekir ise davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek davacı asıldan da bizzat sorularak açıklatılmalıdır.
Gerekirse, SGK’ndan davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmeleri / ihaleler/ hizmet alım sözleşmelerine / ihalelere ilişkin belgeler getirtilmelidir.
Yukardaki araştırmalar sonucunda davacının, kabul edilen fesih tarihinden sonra da kabul edilen fesih tarihinden önceki iş aktinin devamı sayılabilecek şekilde kesintisiz bir şekilde çalıştığının anlaşılması halinde feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının reddedilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır.
6-Hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;
Hükme esas bilirkişi raporunda; hizmet süresinde çalışma boşluklarının indirildiği belirtilmesine rağmen kabul edilen işe giriş ve çıkış tarihleri arasında hizmet döküm cetvelinde bildirilen toplam prim ödeme gün sayısının, hükme esas bilirkişi raporunda kabul edilen hizmet süresi olan 10 yıl 8 ay 18 günden az olduğu görülmektedir. Bu farklılığın nedeni bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır. Hizmet döküm cetvelinde kod 1, 2, 7, 21 gibi ko-dlar ile bir kısım eksik prim günü bildirimleri mevcuttur.
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu durum ve hizmet döküm cetvelinde prim günü bildirilmeyen / eksik prim günü bildirilen dönemler davacı asıla duruşmada açıklanarak bunun nedeni davacıya detaylıca eksik bildirim yapılan her dönem için ayrı ayrı açıklatılmalıdır.
Taraf vekillerinden bu durum hakkında izahat alınmalıdır.
Davalı idareye / ilgili birime bu konuda müzekkere yazılarak izahat ve izahatın dayanağı bel