MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 05/09/2007 tarihinde davalıya ait iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 7 yıldan fazla kesintisiz olarak çalıştığını, davacının son aldığı aylığın brüt 1.180,22 TL olduğunu, davacının 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 şeklinde vardiyalı çalıştığını, güvenlik görevlisi olarak işe alınan davacının davalı işveren tarafından kantar memurluğu, giriş- çıkış kayıtları, bekçilik ve benzeri birçok iş ekstra bedel ödemeksizin yaptırıldığını, günlük en az 12 saat çalıştığını, davacının 2007 yılından itibaren yıllık ücretli izin haklarının kullandırılmadığını, resmi bayram ve tatillerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, buna dair imzalı bordro bulunduğunu, bu nedenle fazla mesai talebinin reddini gerektiğini, yıllık izinlerin eksiksiz kullandırıldığını dair belge olduğunu, yine davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışması olmadığına dair işeri kaydı ve bordro olduğunu, bu talebin de reddinin gerektiğini, davacının imzalamış olduğu ibranamelerin olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverenlikte 05/09/2007-03/11/20414 tarihleri arasında 7 yıl, 1 ay 28 gün çalıştığı, davalı taraf davacının yıllık izinlerini kullandığını kanıtlamıştır. Bu nedenle davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinin reddine karar vermek gerektiği, davacının bilirkişi raporunda belirtildiği gibi fazla mesai yapıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığını kanıtladığı, davalı işverenin bu çalışmaların ve bilirkişinin belirlediği ücret alacağının karşılığının davacıya ödendiğini imzalı ücret bordroları veya eş değer yazılı belgelerle ispat edemediği, bir kişinin sürekli olarak fazla mesai yapması ve genel tatil günlerinde çalışması hayatın olağan akışına uygun olmadığından belirlenen çalışma sürelerinden takdiren % 30 oranında indirim yapıldığı, bilirkişi tarafından hesaplanan miktarın davacıya ödenmesine karar vermek gerektiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir.Uyuşmazlık konusu alacakların bilirkişi raporunun sunulmasının ardından davacının 6100 Sayılı Kanun'un 107/2.maddesine uygun olarak iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın dava dilekçesiyle talep edilen miktarın artırmasına imkan tanımakta,sonradan artırılan miktarın davalının zamanaşımı savunmasından etkilenmediği kabul edildiği, ayrıca hüküm altına alınan alacak miktarlarına dava tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı kanaatine varıldığından kıdem tazminatı dışındaki alacak kalemleri yönünden faiz başlangıcının dava tarihiden itibaren yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, kısa karar gerekçeli karar arasındaki çelişki bakımından;
Kısa kararda yıllık izin ücreti hakkında bir karar verilmemiştir. Gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yıllık izin ücreti talebi reddedilmiştir. Bu şekilde çelişki yaratılması 6100 sayılı HMK’nun 297., 298. ve 321. maddelerine aykırı olup hatalıdır.
3-Fazla mesai ücreti bakımından;
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta fazla mesai ücreti bakımından, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları (Mersin 2. İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 3. İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 5. İş Mahkemesi 2015/7 Esas) kapsamları birlikte değerlendirildiğinde;
Davacı tanıklarından Z.K.nın gerek çalıştığı sürenin kısalığı, gerek eldeki dosyadaki ve Dairemizin 2017/13181 Esas sayılı dosyasındaki beyanlarının hesaplamaya elverişsizliği ve bilgilerinin net olmamasının anlaşılmasına göre bu tanığın hesaplamaya esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Davacı tanığı E.Ö.nün beyanına göre çalışma “gece, gece, 24 saat dinlenme, gündüz, 24 saat dinlenme” şeklindedir, bu düzende, düzen kendisini 5 haftada 1 tekrarlamaktadır, zira; 5 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatli gün sayıları farklılaşmakta ya da yer değiştirmektedir ve çalışma düzeninin kendini 5 haftada 1 tekrarlamasının nedeni de budur.
Bu tanığın bildiği dönem bakımından, ara dinlenmeleri aldeki 2015/9 Esas sayılı hükme esas bilirkişi raporunda kabul edildiği gibi kabul edilerek her hafta için haftalık toplam fiili çalışma süresinin 45 saati geçip geçmediği, 45 saati geçiyor ise kaç saat geçtiği, yani, normal fazla mesai süresi ile gene her hafta için gene ara dinlenmeleri belirtilen şekilde kabul edilerek gece çalışmasından doğan fazla mesai hesaplanmalıdır. Her hafta için normal yöntemle hesaplanan fazla mesai ve aynı hafta için hesaplanan gece mesaisinden doğan fazla mesai karşılaştırılmalı, hangisi davacı lehine ise davacı lehine olan fazla mesai hesaplaması o hafta için kabul edilmelidir. Örnek olarak, davacı tanığı E.Ö.nün beyanındaki çalışma düzenine göre 1. haftada normal fazla mesai yani haftalık 45 saati geçen fiili çalışma bulunmakta ise de gece fazla mesaisi 1. hafta için daha fazla çıktığından 1. hafta için gece fazla mesaisinin süresi esas alınmalıdır. Gene bu çalışma sisteminde 2., 3. , 4., 5. haftalarda normal fazla mesai yani haftalık 45 saati aşan çalışma bulunmamakla birlikte gece fazla mesaisi bulunduğundan bu haftalar için de gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai süresi esas alınmalıdır.
Davacı tanığı O.G.nin beyanına göre; “gündüz, gündüz, 24 saat dinlenme, gece, gece, gece, gece, 24 saat dinlenme, 24 saat dinlenme” şeklinde çalışma sistemi mevcuttur. Bu çalışma sistemi ise kendisini 9 haftada 1 tekrarlamaktadır. Bunun nedeni, 9 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatlik gün sayıları farklılaşıyor ya da yer değiştiriyor olmasıdır. Bu düzene göre de ara dinlenmeleri halihazırda eldeki hükme esas bilirkişi raporunda kabul edilidği şekilde kabul edilerek, her hafta için haftalık 45 saati aşan normal fazla mesailer ve aynı hafta için gece fazla mesaisi hesaplanıp hangisi davacı lehine ise o hafta için davacı lehine olan normal fazla mesai süresi ya da gece fazla mesai süresi esas alınmalıdır. Yani, davacı tanığı E.Ö.nün beyanına göre hesaplanacak fazla mesaiye ilişkin üst taraftaki hesaplama ve kabule ilişkin usul ve teknikler burada da geçerlidir.
Açıklanan hesaplamalara göre bulunan davacının haftalık ortalama fazla mesai süresi, eldeki hükme esas bilirkişi raporunda hesaplanmış bulunan 18 saat fazla mesai süresinden daha azdır. Eldeki hükme esas bilirkiş iraporunda her ne kadar davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de çalışılan haftaların çoğunda bu mümkün değildir. Çünkü, gündüz vardiyasından gece vardiyasına ya da gece vardiyasından gündüz vardiyasına geçerken 24 saat istirahat süresi verilmemesi halinde davacının gündüz vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gece vardiyasına ya da gece vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gündüz ardiyasına başlaması gerekir; ki bu, vardiya değişimlerinde 24 saatlik çalışma yapması demektir. Oysa, Dairemiz tarafından birlikte incelenen dosyaların tamamında davacıların iddiası 12 saatlik çalışma sistemidir. O halde gece ve gündüz vardiyalarının birinden diğerine geçerek vardiya değişimi yaparken 24 saatlik istirahat verilmesi kaçınılmadır o halde haftaların çoğunda haftada 6 gün çalışılmış olması da mümkün değildir. Hatalı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması bozma nedenidir.
Hesaplamaya esas günlük çalışma süresi bakımından; davacının 08:00-20:00 saatleri arasında gündüz ya da 20:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yaptığı, yani ara dinlenmeler dahil 12 saatlik çalışma süreleri olduğu Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen yukarda belirtilen dosyaların kapsamlarından anlaşıldığından bu süre esas alınmalıdır.
Hesaplamaya esas dönem bakımından; yukarda bahsedilen 2 davacı tanığının bildiği dönemler her 2 davacı tanığı bakımından ayrı ayrı tespit edilmeli, beyanları ile sadece davalı nezdinde kendilerinin çalışmaları nedeni ile bildikleri dönem bakımından sübutun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Davacı tanıklarından E.Ö.nün bildiği dönem bakımından Dairemiz tarafından yukarda belirtilen aynı gün birlikte incelenen benzer dosyalarda çelişki arzettiği gözetilerek gerekirse SGK kayıtları getirtilmeli ve gerekirse E.Ö. bu konuda yeniden dinlenerek çalıştığı dönem netleştirilmelidir. Ayrıca, Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları kapsamındaki Dairemiz bozma ilamlarına göre sübut bulduğu kabul edilen dönemler, eldeki davacı için de sübut bulduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yani, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyalarından birinde çalışma şekli sübut bulan dönem diğeri için de sübut bulmuş sayılmalıdır. Zir