Ceza Genel Kurulu 2004/8-130 E., 2004/206 K.

"İçtihat Metni"

Halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan sanık Selahettin'in TCK.nun 312/2-son ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 6 Nolu DGM.since verilen 02.10.2002 gün ve 307-197 sayılı hüküm, sanık ve vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 16.12.2002 gün ve 183264 sayılı "onama" istekli tebliğnamesine dayalı olarak dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.3.2004 gün ve 357-2457 sayı ile;

"Anayasamızın 2. maddesi "Türkiye Cumhuriyeti"nin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu belirttikten sonra, 14. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin hiç birinin, millet bütünlüğünü bozmak ve laik Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek amacıyla kullanılamayacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca hiçbir uluslararası sözleşme, Demokratik devletleri kendilerini yıkmayı hedefleyen görüşlere hoşgörü göstermekle yükümlü kılmış değildir.

Laiklik ilkesi Türkiye Cumhuriyeti'nin özü ve iskeletidir. Bu ilke korunduğu sürece değişik din, mezhep ve düşünceye sahip toplum kesimleri barış içinde yanyana yaşayabilirler. Diğer bir deyişle laiklik, toplum barışının (kamu düzeni) ve ulusal birliğin vazgeçilemez koşuludur. Onun içindir ki, Anayasamızın 3. maddesi Cumhuriyetin laik niteliğinin değiştirilemeyeceğini, hatta bunun teklif dahi edilemeyeceğini belirtmektedir.

Dava konusu yazı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanık, yakın tarihimizde dinsizliğin revaçta olduğu bir dönemin yaşandığını, bu dönemde dindarlara manevi işkenceler yapıldığını, çocuk ve gençlerin Kur'an okumalarının engellendiğini, Allah diyenlere hakaretler edildiğini, hatta Kur'anı Müslümanların elinden nasıl alırız planlarının bile yapıldığını, aynı zihniyetin bugün de 8 yıllık temel eğitimi millete dayatmak, imam hatip okullarının sayısını azaltmak ve Kur'an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasını engellemek suretiyle faaliyetini sürdürmekte olduğunu, İslam'a karşı ittifak yapan bu fesat ve dinsizlik komiteleri ile onları destekleyenlerin "küfür ehli" bulunduğunu, istikbalin yalnız ve yalnız İslamiyetin olacağını belirtmek suretiyle, dini esaslara dayalı bir devlet düzeni istek ve özlemi içinde olduğunu açığa vurmaktadır. Bunun yanında, sanık düşlediği özlemin gerçekleşmesi için en büyük engel olarak gördüğü Cumhuriyetin laik niteliğine saldırarak onu zayıflatmayı hedeflemekte ve hedefine ulaşmak maksadıyla da laik Cumhuriyetin temelini oluşturan devrim ve tasarrufları dinsizlik sayarak kötülemekle kalmayıp, bunları savunan ve destekleyenleri İslami söylemde tanrının varlığını ve birliğini toptan inkar eden anlamında kullanılan "küfür ehli" diye niteleyerek onlara karşı toplumun diğer kesimini inanç ayrılığı temeline dayalı olarak kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmektedir.

Mahkemenin sanığın bu eylemini TCK.nun 4744 sayılı Yasa ile değişik 312/2. fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Çünkü anılan maddede tanımlanan suç bir tehlike suçu olduğu gibi, oluşması için şiddet çağrısında bulunmak zorunluluğu aranmaz. Şiddet kullanma olasılığı yaratacak biçimde toplumsal barışın (kamu düzeni) bozulması tehlikesinin doğması yeterlidir. Sanık dava konusu yazı ile toplum barışının eksenini oluşturan Cumhuriyetin laik karakterini zayıflatıp yıkmayı hedeflediği cihetle, eylemi yeterince yakın şekilde kamu düzenini bozma tehlikesi yaratmaktadır. Farklı inanç ve düşüncelere hoşgörüsüzlüğün hüküm sürdüğü ülke ve toplumlarda yaşanan şiddet olayları, bu tehlikenin yeterince yakın (somut) olduğunun apaçık delilleridir." açıklamalarıyla,

Daire Başkanı Sn. Z. Aslan ve üye N. Yılmaz'ın;

"TCK.nun 312/2. maddesinde "Halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse(...) cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Maddede düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bir tehlike suçudur, ceza hukukunda tehlike olasılıktır. Bir zarar doğurmaya elverişli olmadıkça tehlike ceza hukuku konusu olmayacaktır. Esasen 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yasa maddesine "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" ibaresi eklenmiş ve bu değişiklikle maddenin "somut" tehlike suçu haline getirildiği gerekçede vurgulanmıştır. Bu itibarla suçun oluşabilmesi İçin yazı veya eylemin yakın ve somut tehlike içermesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ölçütlerine göre de düşünce açıklamaktan öte şiddete çağrı niteliğinde olması ve bu unsurlarla birlikte kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde halkı birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eder biçimde olmalıdır. Bunun dışındaki eylemlerin düşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir, Aksi halde Anayasa'nın hiçbir hükmü, Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz ilkesi gözardı edilmiş olacaktır.

Sanık tarafından kaleme alınan yazıda özetle; Dinsizliğin revaçta olduğu yıllarda, dindarlara manevi işkenceler yapıldığı, çocuk ve gençlerin Kur'an okumalarının engellendiği, sekiz yıllık eğitimin dayatıldığı, imam hatip okullarının sayısının azaltıldığı, Kur'an kurslarında 12 yaşından küçük çocukların okumasının engellendiği, başörtüsünün hiçbir dayanağı olmadan kamusal alanda yasaklandığı, çocuk ve gençleri Kur'an ve İslam'dan uzaklaştırmak için çaba harcayanların rezil olacakları belirtilmiştir.

Somut olay yukarda açıklanan bilgi ve açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından kaleme alınan ve yukarıda bir bölümü aktarılan dava konusu yazı bir bütün olarak ele alındığında sanığın kendi dünya görüşü doğrultusunda, karşı görüşte olanlar hakkında bazı değerlendirmelerde bulunurken eleştiri sınırını zorlar şekilde belirli kişi yada kişilere matufiyeti kesin olarak saptanamayan hakaretamiz sözlere yer verilmiş ise de, bu açıklamalarda şiddet çağrısı bulunmayıp, somut ve yakın tehlikeden söz edilemeyeceği cihetle yazının halkı din ve mezhep farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrikinin söz konusu olmadığı, bu haliyle yersiz, haksız ve ağır eleştiri niteliğinde değerlendirilmesi gerekir. Dairemiz birçok kararında da tahrikin kamu güvenliğini ve düzenini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali ölçüsünü esas almıştır. Yazının, zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması, düşünceyi açıklama ve demokratik hakların sınırlandırılması sonucunu doğurur. Oysa, demokratik hukuk devletî evrensel ilkelerinin benimsenmesi halinde düşünce açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasının bireysel ve toplumsal öğeler arasında uzlaşmayı hedefleyen esaslara uygun şekilde yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu yazıdaki ağır eleştiri niteliğindeki ibarelerde atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı" gerekçeleriyle hükmün bozulması yönündeki karşı oyları ile oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.06.2004 gün ve 183264 sayı ile; TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklik ve bu bağlamda farklı kararlar ve görüşler dikkate alınarak, değişikliğin suçun yasal öğelerine yansımasının bir kez de Yüksek Genel Kurulumuz tarafından tartışılıp değerlendirilmesi ve kimi duraksamalar aşılarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol verilmesi gereksinimi doğmuştur.

TCK.312/2. maddesi" sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

SUÇUN YASAL UNSURLARI:

A-MADDİ UNSUR : Sosyal sınıfı, ırk, din, mezhep, bölge farklılığının demokratik yapıda ilke ve farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürmek, değişik fikir kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamak yerine, sayılan farklılıklara esas alınan halkı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı somut tehlikedir.

B-MANEVİ UNSUR : Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek (şiddeti çağrıştıracak ve açık, yakın ve somut tehlikeyi içerecek) şekildeki yoğunlaşmış kasta yaklaşan öngörü ve irade ile işlenmelidir.

Yasa gerekçesinde, çağdaş demokrasilerde katılımcı ve çoğulcu düşüncelerin, insan hakları ve temel hürriyetlerin tanınması ve koruma altına alınması için uluslararası belgelerle ve en son Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alındığı;

Bu doğrultuda Anayasamızda 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe uygulama kabiliyeti kazandırmak için TCK.nun 312/2 maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yeni çehresine kavuşturulmuş olup, suçun tehlike suçu olduğu, açık, yakın ve mevcut tehlikeyi içermesi gerektiği;

Uygulamada bu kavramların açıklığa kavuşturulup tespitinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ölçütlerin de göz önüne alınarak, Yüksek Yargının yorum ve içtihatlarının toplumsal tehlikeyi önleme, eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke, çare ve uygulamaları olarak kabul ve ifade edilmiştir.

Madde metni yeni ve belirleyici unsur olarak kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şeklideki tahriki esas almıştır. Suç tehlike suçu olup, bununla eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerinin kullanımı ile kamu düzeni ve toplumsal bütünleşmeyi dengelemek ve korumak amaçlanmıştır.

Tehlikelilik unsurunun yakın, açık, somut ve kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi önerisini içermesi ve şiddet çağrısını yapacak kuvvet ve kudret de olması gerekmektedir. Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2003/30709 - 2004/3913, 2002/10521 - 10510, 2002/9667 - 10406 ve 2002/10893 -11068 sayılı kararlarında, kamu düzeni için tehlikelilik unsurunu "açık ve yakın tehlike olarak ifade edip, şiddeti çağrıştırıp, cebir ve şiddet uygulamasını öneren, hedef alan tahrik" şeklinde açıklamıştır.

M

Gazete'nin 11 Eylül 2001 tarihli sayısının 12. sayfasında yer alan sanığın davaya konu "çocuklarımıza sahip çıkalım" başlıklı köşe yazısı bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, Anayasamızın 2, 13, 14, 24. maddelerinde yer alan Türkiye Cumhuriyetinin Devlet ve toplum yapısını oluşturan tüm değerlerinin temel taşı olan laiklik ilkesinin hedef alındığı, sarsıcı, rahatsız edici ve incitici ve hatta meydan okuyucu üslup taşıdığında kuşku yoktur.

Yazıda; laiklik, dinsizlik olarak nitelendirilmekte, laik görüşe sahip olanlar ağır bir dil ile eleştirilmekte, hatta küfür ehli oldukları söylenmekte, İslam'ı ve Kur'anı yok etmek istedikleri, din eğitimini engelledikleri, kimi İslâm'ı kuralların uygulanmasını yasakladıkları, fesat yuvaları oldukları, ancak başarılı olamayacakları görüşü İleri sürülmektedir.

Laiklik ilkesi, Yüksek Dairenin onama kararının gerekçesinde " Türkiye Cumhuriyetinin özü ve iskeletidir. Bu ilke korunduğu sürece değişik din, mezhep ve düşünceye sahip toplum kesimleri barış içinde yan yana yaşayabilirler. Diğer bir deyişle, laiklik toplum barışının (kamu düzeni) ve ulusal birliğin vazgeçilemez koşuludur. Onun içindir ki, Anayasamızın 4. maddesi, Cumhuriyetin laik niteliğinin değiştirilemeyeceğini, hatta bunun teklif dahi edilemeyeceğini belirtmektedir" şeklinde isabetle açıklamıştır.

Gerçekten laiklik, Türk Ulusu'nun aydınlık geleceği, çağdaş ve uygar demokratik toplum olmanın ön ve temel koşuludur; Türk Devriminin de temelidir. Bu temel ne kadar sağlam tutulursa, uygarlık savaşı o kadar kısa sürede kazanılabilir; dolayısıyla huzur ve refaha kavuşulabilir. Önemli olan, laik demokratik Türk toplumunun huzur ve refahı, diğer dünya toplumları karşısında insanlık idealleri ve uygarlık yarışında geri kalmamak, hatta hepsini geçmektir.

Laiklik, özü itibariyle din ve devlet işlerinin ayrılması, dinin devlet işlerine karıştırılmamasıdır. Bu anlayışın en önemli sonucu devlet yapılanmasında Anayasa, kurumlar ve hukuk sisteminde dinsel normların etkili ve belirleyici olmamasıdır. Din ve vicdan özgürlüğü laikliğin diğer bir sonucudur. Laiklik, katı, donuk, dini doğmalara, bağnazlığa, yobazlığa, cehalete karşı devletin, yönetimin ve insanın özgürleştirilmesi hareketidir. Laiklik ilkesine göre, Devlet, dinlere ve inanç sahiplerine karşı tarafsız, nötr konumdadır. Bu, devletin negatif sorumluluğudur. Ancak devletin, dinler, mezhepler, sair inançlar arasında barışı sağlamak ve korumak, dinin devlet yönetimine müdahalesini önlemek görevi de vardır ki, bu da devletin pozitif görevidir.

Demokrasi, bir anlamda şeriat düzeninin karşıtıdır. Demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olan laiklik ilkesi, demokratik topluma yönelik tehlikenin varlığı, önem derecesi ve boyutu itibariyle bu ilkenin algılanması, yorumu ve uygulanmasında özde değişmeyen farklılıklar göstermektedir. Bu doğaldır da. Dinsel normların Devlet ve toplum yaşamına hakim olma düşüncesi ve pratiği, kimi toplumlarda ciddi ve yakın tehlike yaratmaktadır. Demokrasinin dayanma ve defetme gücü, tehlikenin vehametinde ölçüyü belirlemektedir. Bu bir anlamda ifade özgürlüğünün sınırını da çizmektedir.

Türkiye, hatta dünya için demokrasi, yegane modeldir. Bu model içinde laiklik ilkesinin, tarihsel misyonuna, özüne uygun olarak korunması yaşamsal önem taşır. Böyle olmasına rağmen, kimi kişiler ve kümeler ve hatta kurumlar, türlü neden ve beklentilerle dinin dünyevi normlarını ve hedeflerini öne çıkarma gayreti içinde, her çeşit din mensupları ile felsefi görüşe koruma ve güvence sağlayan laikliği hedef almışlardır. Bu amaç doğrultusunda her yol ve yöntem denenerek yoğun etkinlik ve propaganda faaliyetlerinde bulunulmaktadır.

Davaya konu yazıyı da, bu ortam ve kapsamda değerlendirmek doğru olur. Ancak Yargı, yazının TCK.nun 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suç tipine uygun olup olmadığını, bu maddeyi ihlal edip etmediğini, yazının konusu, teması, mesajını dikkate alarak ceza hukuku ilkeleri ışığında incelemek ve sonuca varmak durumundadır.

Bu tespitler karşısında somut olaya geldiğimizde:

Sanık yazısında Cumhuriyetimizin temelini oluşturan devrim yasalarını dinsizlikle suçlayıp, dinsel bağnazlığın ve ortaçağ dogmatizminin karanlığını aydınlığa çeviren çağdaş, modern ve demokratik toplum ile ulusallaşmayı yaratıp yaşatmaya olan etkin rolünün yanında din, vicdan ve ibadet özgürlüğünü de güvence altına alan laiklik ilkesine, bu ilkeyi getirenlere ve savunanlara ağır, haksız ve incitici saldırılarda bulunduğu konusunda kuşku yok ise de, suçun maddi unsurunun değerlendirilmesinde yasa maddesinde yapılan değişiklik sonucu olarak dikkate alınması gereken, kamu düzeni için açık ve yakın tehlike ile şiddete çağrı ve önerisi mevcut bulunmadığı görüşüyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı düşünülmektedir.

Nitekim, Yüksek 8.Ceza Dairesinin birçok kararında vurgulandığı üzere, suçun yasal unsurlarının irdelenmesinde, açık ve yakın tehlikenin yanında şiddeti çağrıştırması gerektiği ifade edilip belirsizlik giderilmiş ve suçun yasal tipe uydurulmasında önemli bir adım atılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak Özel Dairenin 19.03.2004 tarih 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılarak, sanığın mahkûmiyetine ilişkin mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından ikinci müzakerede açıklanan karara varılmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu İle Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak, konu uyuşmazlığın çözümü vesilesi ile, TCY.nın 312. maddesi 2. fıkrasında düzenleme altına alınan suç türünün analizini yapıp, zorunlu unsurlarının ne olduğunu ortaya koyarak, süregelen yorum dağınıklığını gidermek ve Yargıtay C.Başsavcılığının talebi doğrultusunda "kimi duraksamaları aşarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol vermek" isabetli olacaktır.

Amaca sağlıklı bir biçimde ulaşabilmek için; öncelikle ifade hürriyetini ve bu hürriyetin kısıtlamalarını öngören uluslararası ve ulusal normları sıralamak, ardından TCY.nın 312/2. maddesinin tarihi değişimini sergileyip aldığı son şekli belirlemek, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni TCY'daki yansımasını sergilemek, bilahare bahse konu suçun soyut kavramlarını oluşturan "kamu düzeni" ve "tehlikeli olma" unsurları ile ilgili öğretideki kimi görüşleri, kabullenilir ölçüler bağlamında açıklamak, bunu takiben TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun hangi koşullarda oluşabileceğini,

Bu sıralamaya uygun olarak;

ULUSLARARASİ VE ULUSAL DÜZENLEMELER

Demokratik bir hukuk devletinde, toplumsal barış ve düzenin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi, farklı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölgelere mensup insanların, güven ve barış içinde yaşayabilmeleri ile mümkündür. Bu nedenledir ki hukuk sistemleri kamu düzenini bozacak, düşmanlık veya kin duygusu oluşturacak tahriklere izin vermemiş, toplumun çeşitli katman, kesim ve grupları arasında, çatışmalara, kin ve düşmanlığa dönüşebilecek davranışları, ceza yaptırımına bağlamıştır. Bu nedenle TCY.nın 312. maddesindeki düzenlemelere benzer hükümlerin varlığı doğal karşılanmalıdır. Ancak bir hareketin ne zaman kin veya düşmanlığa tahrik, ne zaman bir hakkın savunması, ya da haksızlığın enerjik biçimde dile getirilmesi sayılacağı keyfiyeti düşünce/ifade hürriyeti ile doğrudan ilgili olduğundan, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme ancak, düşünce hürriyetinin kapsam ve sınırlarının ulusal ve uluslararası normlar ışığında belirlenmesi ile mümkündür.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa'sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

9.maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel olarak ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.",

10.maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa'nın;

24.maddesinde din ve vicdan hürriyeti başlığı altında; "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.",

25.maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26.maddesinde ise, İHAS'nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 9. maddesinin 1. fıkrası ve Anayasa'nın 24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda; İHAS'nin;

9.maddesinin 2. fıkrasında;

"Din veya inançlarını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlâkının, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tedbirler olarak ve yasayla sınırlanabilir."

10.maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinde hiçbir, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya bauda öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz" tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa'nın; 2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

4. Maddesinde;

"Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

13.Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar. Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14.Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2, 4, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 9/2, 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla Öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından "zorunlu" olması gerekmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. I.Özden Kabaoğlu; insan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tolerans ve hoşgörünün gerekleridir." (Prof. Dr. D. Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M. R. Erdem,Yrd. Doç. Dr.O. Sancaktar, Türkiyenin insan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

TCY.nın 312.maddesinin 2. fıkrasında düzenlemeye tâbi tutulan suç da, bu kısıtlamalar bağlamında yasada yerini almıştır.

TCY.NIN 312/2. MADDESİNİN TARİHİ GELİŞİM VE DEĞİŞİMİ

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

".

halkı kanuna ademî itaate tahrik yahut cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti İçin tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse mahkûm olur." şeklinde iken,

9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;"halkı kanuna itaatsizliğe veyahut cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçlan neşir yolu ile işleyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse

cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlan 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş; 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı Yasanın 216.adresinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, trk, dîn, mezhep veya bölge bakımından farklı Özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3)Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde yeni bir düzenlenme gündem gelmiştir.

Maddede yapılan değişikliklerle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi İçin tehlike suçlarının özellikleri ve yapılarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER

Prof. Dr.u.Alaca kaptan, Hukuk Kurultayı 2000'de, düşünce özgürlüğü ve tehlike suçları İle ilgili olarak sunduğu bildiride, tehlike suçları hakkında şu değerlendirmelerde bulunmuştur.

"Tehlike suçu, somut bir zararın netice olarak öngörüldüğü zarar suçlarından farklıdır. Bu suçlarda hareketin zararı meydana getirip getirmediği, somut bir biçimde saptanabilir. Oysa, tehlike suçunu oluşturan hareketin, ceza kuralı ile tecrit edilen tehlike şeklindeki sonuca vücut verip vermeyeceği konusunda, bir değerlendirme yapılması gereği ortaya çıkar. Eğer böyle bir değerlendirme sonunda; tahrik, teşvik, övme gibi hareketlerin tehlikeyi yaratmak bakımından uygun ve elverişli olduğu belirlenebiliyorsa; suçun varlığı, aksi halde; oluşmadığı sonucuna varmak gerekecektir. Eğer hareket tehlikeyi yaratmak bakımından somut ve yakın tehlike (clear and preseni danger) teşkil etmiyorsa: sucun meydana gelmeyeceği kabul edilmelidir.

Bu bakımdan, eylemin; kin ve düşmanlığa tahrike yönelik olduğunun açıkça anlaşılması gerektiği gibi, bu sonucu meydana getirmek açısından uygun ve elverişli olduğunun da belirlenmesi zorunludur. Dolaylı etkilemeler, tahrik unsurunun gerçekleşmesi için yeterli değildin

Eğer norm; hukuksal yaran korumak üzere yaratılan suç tipinin yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa, tipiklik ve yasallık ilkeleri İhlal edilmiş olur. Bu nedenle, eğer normla güdülen amaç: tehlikenin zarar doğurmasını önlemekse. tehlikenin hem koşul olarak aranması, hem de bilfiil gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekecektir.

Gerçekten bu suç tipleri, zarar yaratmayıp; suçun işlenmesi konusunda bir tehlike ya da zarar tehlikesi yaratabilecekleri için, cezalandırılan İstisnaî eylemlerdir. Tehlike; amaç suçun İşlenmesine uygun, yani elverişli değilse, hukuka aykırı, dolayısıyla suç sayılamaz. Eylemin zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırması, başta düşünceyi açıklama hakkı (özgürlüğü) olmak üzere, demokratik hakların (özgürlüklerin) sınırlandırılması sonucunu yaratır.

Demokratik devletin temel görevi, ülkesinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak, onların maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilecekleri ortamı sağlamaktır. Demokratik devlette; bireylerin devlete karşı ileri sürebilecekleri, devredilmez ve vazgeçilmez hak ve özgürlükleri vardır. Devlet, bu koruma görevini yerine getirirken, herkesin; tüm hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını sağlamaya özen göstermek ve bu hak ve özgürlükler arasında bir denge kurmak zorundadır. İnsanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması, ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla: toplum, devlet rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak: kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının, saptanmasıdır. Demokratik rejimde fikir suçunun kabulünde ölçü, düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden, belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmamış olmasıdır. (Prof. Dr.u.Alacakaptan, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.)

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul+ edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de çeşitli eleştirilere konu edilmiştir.

Majno, Türkçe'ye çevirisi 1927 yılında yapılmış olan "Ceza Kanunu Şerhi" isimli eserinde, bu durumu, yaşadığı dönemin dar kapsamlı ifade hürriyeti anlayışı altında dahi eleştirmiş; "Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. madde hükmünü kanun vazıının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz bir takım faraziyelere bina edilemez." biçiminde ifadelerle uygulama hatalarına işaret etmiştir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, sh. 7, 8)

Ülkemizdeki gelişmeler de farklı olmamıştır.

Türk Ceza Mevzuatında 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı Yasa ile TCY.nın 141,142. ve 163. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, gerekçe olarak; "mevcut, şekilleriyle, düşünceyi ifade hürriyeti ile düşüncelerin örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu sebeplerle hem Devletin maddi düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve Örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukukî menfaati dengeli ve çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluluğu ortaya çıkmıştır." açıklamasına dayanılmış, ancak sonraki süreçte TCY.nın 312/2. maddesi uygulamaları, sanki varmış gibi bir yasal boşluğu doldurma gayretine dönüştürülmüş, bu nedenle de yoğun tartışma ve eleştirileri gündeme taşımıştır.

Öğretide bu tartışmalar "kamu düzeni" kavramının içeriği etrafında yoğunluk kazanmaktadır.

Bu cümleden olarak; Doç. Dr. F.H. Erdem;

"Kamu düzeni kavramı (...) farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal- siyasal koşullara zaman ve mekanlara göre değişebilen bir kavramdır.

Ancak, bu kavram, içeriği bakımından değişken ve göreli olmasına karşılık yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır." (...)Yargıtay'a göre de kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür." Kısaca kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır(...)

TCK.nın 312. maddesinde tanımlanan eylemlerin, cezai yaptırıma bağlanmak suretiyle, işlenmesinin önlenmek istenmesi, toplumda barışı tesis etme amacına yöneliktir. Bu amaç, özellikle maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suç tipinde çok daha belirgindir. Gerçekten bu fıkrada düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" farklı sınıf, ırk, din, mezhep ve etnik kökene bağlı insanlardan oluşan bir toplumun barış içerisinde birlikte yaşamasının hukuksal güvencesini oluşturmaktadır. Bu hukuksal güvence demokratik devletin işlerliği açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Zira demokrasi, barışçı bir toplumsal birlikteliğin ortak platformunu temsil etmektedir. Daha açık bir deyişle, demokrasi "farklılıkların doğallıkla bir aradalığıdır." Farklılıkların barış İçerisinde bir aradalığı ise ayrı dünya görüşlerine, dinsel ve mezhepsel inanışlara, etnik köken ve toplumsal sınıflara mensup birey ve toplulukları kucaklamak. söz konusu farklılıklardan herhangi birine öncelik ya da üstünlük tanımamakla sağlanabilir. Eğer toplumda mevcut bu farklılıklardan bin yada bir kaçı diğerlerinin aleyhine olmak üzere öne çıkartılır ve bunlara daha fazla değer verilirse, bu gibi durumlarda demokrasinin varlığından sözetmek güçleşir. Çünkü, bu tür ayrımcı politikalar, demokrasinin dayanağı olan "farklı yaşam tarzlarının meşruluğu" ve "barışçı toplumsal birliktelik" temel değerlerini yok etmektedir.

TCK.nın 312. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 4744 sayılı Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde de(...) şu görüşlere yer verilmiştir. "Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metodlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi bu derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine sindirmiş bulunmaları gelmektedir(...)"

"Kamu düzen'i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eğilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(…

…)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karsı karsıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki. sınırlama ve dengeleme çabalan hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine isleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına davalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın İstisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

ALIM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir öğesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(..) Sınırlama ancak bu ikincisi için söz konusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenim) ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur İçermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır^

^..)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler acısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/söke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...) AİHM. şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasa! görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düsen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir.(…

…)

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(..)

Türkiye'de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...)

Açıklamalarına yer vermiş, "Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki değerlendirmesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve bana esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı 'Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK'nin 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşçasına, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkum edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak. 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK'nin 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür, 1994 yılında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay İlgili Dairesi'nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla (...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2'de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim. TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır^

^..)

Oysa. Türkiye'de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayırım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki,"kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil. Özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim. AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalıştırılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Doç. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsellik kapsamında olumlu bir değerlendirme yapmıştır.

Bu değerlendirmelerin "kamu düzeni" kavramına açıklık getirdiğinde kuşku yoktur.

TCY.nin 312/2. maddesinin uygulanmasında objektif bir ölçütün belirlenmesinde zorlukla karşılaşılması, Yasakoyucu'yu da harekete geçirmiş, nitekim 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin uygulanma koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Anılan gerekçede;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçlan, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır; ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıktan için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan İnsanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar İçerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki İnsanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farlılıkları esas alarak düşmanlığa, kin belemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlar/a yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

Bu amaca, tehlike suçlarına ait kanun metinlerini uygulamada yorumlamakla görevli bul