Ceza Genel Kurulu 2006/9-55 E., 2006/115 K. BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULAMASINDA USUL ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ] 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 6 ] 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ] 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 12 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 11 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 20 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 25 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

"İçtihat Metni"

Sanıklar U...... Ç........, H..... Ç........ ve K…

…. A…

….'un, 765 sayılı TCY. hükümlerinin daha lehlerine olduğu kabul edilerek bu Yasanın, 169, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 9'ar ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve aynı Yasanın 31. maddesi uyarınca 3'er yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına ilişkin Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2005 gün ve 216-72 sayı ile verilen kararın, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.01.2006 gün ve 6209-269 sayı ile;

"765 sayılı TCK.nun 31. maddesinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği, sanıklar hakkında 3 yıl 9 ay hapis cezası tayin edildiği bu itibarla da ağır hapis cezasının kanuni sonucu olan TCK.nun 31. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı gibi, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden suç ve cezaların tespitine ilişkin 765 sayılı TCK. hükümleri uygulanarak tayin olunan sonuç ceza ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ile 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup, bu durumda da sanıklar hakkında tayin olunan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.03.2006 gün ve 147354 sayı ile;

"Yasadışı örgüte yardım yataklık yapmak suçundan sanıklar K…

…. A…

…., H..... Ç........ ve U...... Ç........'ya 765 sayılı TCK.nun 169, 59, 31, 3713 sayılı Yasanın 5. maddeleri uygulanacak olursa, sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ve 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanma, karşılığı olan 5237 sayılı TCK.nun 314, 62, 53. maddeleri uygulanacak olursa, 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile ayrıca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar güvenlik tedbiri olarak hak yoksunluklarına hükmedilecektir.

Bu nedenlerle; her iki yasaya göre yapılan blok uygulamanın sonuçları karşılaştırıldığında, 765 sayılı TCK.nun hükümlülerin daha lehine olduğu ve Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.06.2005 tarih ve 2004/216 esas, 2005/72 karar sayılı kararının yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır" görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, lehe yasanın tespiti ile ağır hapis cezasını gerektiren eylemler yönünden, 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek, bu yasa uyarınca uygulama yapılan hallerde, 765 sayılı TCY.nın 31. maddesinin varlığını sürdürüp, sürdürmediği noktasında toplanmaktadır.

Ancak;

1- İşin esasının incelenmesine geçilmesinden önce, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı ile bağlı olup olmadığı, buna bağlı olarak da dosyanın esasının sübut noktasından da incelenmesinin olanağı bulunup bulunmadığı hususu ileri sürülmekle, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alıp değerlendirilmiş, 21.03.2006 tarihinde yapılan birinci müzakerede karar verilebilmesi için yasal çoğunluk sağlanamadığından, 11.04.2006 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

Bu konu daha önce de Ceza Genel Kurulunca ele alınmış ve 22.02.1988 gün ve 18 sayı ile ilke kararı alınmıştır. Bu kararda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları, CYUY.nın 326/son maddesi hükmü saklı kalmak kaydıyla bozma nedeni yapabilecektir. Uygulama bu ilke kararı doğrultusunda yerleşmiştir.

Bu nedenle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı üzerine dosyanın esasının sübut noktasından da değerlendirilmesinin olanaklı olduğuna yasal oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Bu görüşe katılmayan Kurul Üyelerinden A.C. Özbek, "Anlaşmazlığın konusu C.Başsavcılığının itirazında suçun sübuta erip ermediği konusunda açıkça itirazı yoksa başka itiraz nedenleri sebebiyle Genel Kurul incelemesi sırasında suçun sübuta ermediği ileri sürülerek görüşülüp beraate karar verilip verilemeyeceğidir. Zira incelediğimiz dosyada suçun sübuta yönelen bir itiraz yoktur.

Ben iki ana nedenle bu hususun Gn. Krl.da görüşülemeyeceği düşüncesindeyim.

1- İtiraza ilişkin yasal nedenler

2- Sübut konusunun böyle olağanüstü yöntemlerle kararlaştırılamayacağı.

1-Yasal düzenlemeler

MADDE 322- (Değişik: 08.06.1936-3006/1 md.) (Değişik: 05.03.1973-1996/44 md.) Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davanın esasına hükmeder:

1-Vakıanın daha ziyada aydınlanması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine yahut aşağı-yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,

2- Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,

3- Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,

4- Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,

5- Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,

6- Artırma veya indirme sonu, ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,

7- Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29. maddesince adli tevbih kararı verilmesi icap ederse,

8- Ceza Kanununun 29. maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,

9- (Değişik: 21.05.1985-3206/64 md.) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.

Sair hallerde Yargıtay işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir.

Cezayı müstelzim suç daha dûn derecedeki bir mahkemenin görevi dahilinde ise Yargıtay işi o mahkemeye gönderebilir.

Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir.

Ceza dairelerinin veya Ceza Genel Kurulunun kararlarına karşı karar düzeltmesi usulü ancak hükmün ve kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya müessir olmak üzere temyiz dilekçe veya layihasında veya tebliğnamede dermeyan olunan bir hususun ve bunlar haricinde esas hükme müessir noksan ve hataların Yargıtay'ca nazara alınmayarak meskütunanh kalması hallerinde caridir.

(Değişik: 21.05.1985-3206/64 md.) Karar düzeltmesini istemek yetkisi Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Bu talep üzerine Yargıtay incelemesi, asıl ilamı vermiş olan daire veya Genel Kurulca yapılır. Karar düzeltme talebinin; dosyanın mahalline iadesini müteakip hükmün infazı için Cumhuriyet Savcılığınca ödeme emri veya davetiyenin hükümlüye tebliği veya yakalama müzekkeresinin infazına başlandığı tarihten, mahalline gönderilmesi gerekmeyen dosyalar için de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili Cumhuriyet Savcılığı aracılığı ile yapılacak tebligattan itibaren bir ay içerisinde yapılması gerekir. Mahalli Cumhuriyet Savcısı, bu süre içinde ilgililerin başvurusu üzerine, düşüncesiyle birlikte evrakı gereği takdir edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Ancak bu durum infazın geri bırakılmasını gerektirmez. Cumhuriyet Başsavcısı durumu inceleyip düzeltme talebini uygun gördüğü takdirde infazın geri bırakılmasını derhal mahalline bildirir ve ondan sonra gereğini yapar. Mahalli Cumhuriyet Savcısı da re'sen Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak karar düzeltme isteğinde bulunabilir, ancak bu halde bir aylık süre kaydı aranmaz. Karar düzeltme talebi reddedilirse bir daha karar düzeltme talebinde bulunulamaz.

Madde metninde itiraz dilekçesinin neleri içermesi gerektiği açıklanmamıştır. Ancak mutlaka ve mutlaka itiraz nedenlerinin gösterilmesi gerektiği genel kabul görmektedir. Zira itiraz olağan dışı bir yasa yoludur. Olağan yasa yolu olan temyiz dilekçesinde dahi yasamız nedenlerin gösterilmesini istemektedir. Öyleyse olağanüstü yasa yolunda elbette isteyecektir. Temyiz dilekçesinde temyiz nedenleri gösterilmese de temyiz incelemesi yapılmaktadır. Çünkü yasada buna ilişkin açık hüküm var. CMUK. 314/2. maddesi .... temyiz sebeplerinin gösterilmemesi temyiz tetkikatı yapılmasına engel değildir, demektedir. Görüldüğü gibi en temel hak olan temyizde yasa sebep aramakta ancak sebep gösterilmez ise temyiz incelemesine yasal olanak tanımakta, izin ve yetki vermekte.

Oysa itirazda sebepler gösterilmemişse inceleme imkanı tanımamakta, çünkü bu olağan dışı bir yasa yoludur. Bu durumda gösterilen sebeplerin dışında kalan konularda da inceleme imkanı yoktur. Yasa bu konuda imkan vermemektedir. Yasanın tanımadığı bir yetkiyi kullanmak yasadışı olup 1956/6-4 sayılı İçt.Brl.K.da bu konuda bağlayıcı hüküm getirmiştir.

Bu kararın karşıtı olan CGK.ları bu 1) İçtihadı Birleştirmenin karar kısmının bağlayıcı olduğunu gerekçenin bağlayıcı olmadığını, 2) Gnl. Krl. un yetkilerinin daraltılmaması gerektiğini ve 3) yazılı emirde olduğu gibi itiraz dışına çıkmamıza engel hüküm olmadığı gerekçelerine dayanmıştır.

Oysa Gnr.Krl. Kararları bağlıyıcı değil Yrg.İçt.Brl. Kararları ise bağlayıcıdır.

Yasanın vermediği yetkiyi Anayasanın 6/3 maddesinin açık hükmüne karşı sırf yetkimiz kısıtlanmasın diye kullanmak düşündürücü bir durum.

Aleyhte hüküm yoktur düşüncesine de katılmıyorum. CMK.nun 217. maddesi bu incelemeyi imkansız kılmaktadır.

İtirazdaki konuların dışına çıkma yetkimiz olsa ve karar tüm yönleri ile incelenecek olsa itirazda sebebin önceden gösterilip gösterilmemesi İçt.Birleştirme konusu olmazdı.

2- Suçun sübutunun özelliği

Diğer yönlerinde incelenebileceğine dair bütün C.Gnl.Krl. kararları sübutun kabulünün dışındaki konulardır. Sübutun varlığı veya yokluğuna ilişkin bir tek karar yoktur.

Suçun sübutunun yazılı emir yolu ile incelenip incelenmeyeceği konusunda Ceza Genel Kurulumuzun sıkıntılı bir dönemi olmuştur.

Şu örnekleri incelediğimizde;

- Tüm kanıtlar toplanıp takdir, tercih ve değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen ve .... kesinleşin beraat hükmünde kanıtların takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle yazılı emire başvurulamaz. C.G.K. 10.12.1990

........... mevcut kanıtların mahkumiyet için yeterli olmaması, kanıt bulunmaması hallerinde yazılı emir yoluna başvurulması mümkündür...... deyip sanıkların beraatlerine, C.G.K. 21.9.1993

- Yerel mahkeme sanığın diğer sanıklarla ticaret maksadıyla uyuşturucu bulundurduğunu sabit kabul etmiş. Kanıtlar toplanıp değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen kararlarla ilgili olarak kanıtların takdir ve tercihinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle yazılı emire başvurulmaz. C.G.K. 25.10.1993

Yargıtay olay mahkemesi olmayıp hukuki derece mahkemesidir, kararları hukuk kuralları açısından irdeler, eylemsel olaysal saptamalara karışamaz ve yerel mahkemenin yerine geçemez. C.G.K. 23.2.1987

Görüldüğü gibi C.G.K. her ay birbiriyle taban tabana zıt kararlar vermiştir. Yeniden bu yol açılırsa Yargıtay'ın oluşacak bu güvensizlik ve istikrarsızlık ortamından ne ülkenin ne de yargının hiçbir kazanımı olmaz. Hiç birimizde kurumu bu hale getirmenin sorumluluğunu taşıyamayız.

- Yeni CMK. 318. maddenin gerekçesinde yazılı "........ kararı usul ve esastan inceler" açıklamasının sübutu da inceler anlamında olmadığı herkesçe kabul edilir.

CMK mad. 217- 1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Bu madde yürürlüğe girdi ve uygulamaktayız.

Sayın Osman Yaşar = CMK kitabında:

Ceza yargıcının hükmünü bir inanca vararak vermesi gerektiğinden, yargılamada vicdani kanıt ilkesi geçerlidir.

Yargıç yazılı tutanağa göre değil, kanıtlarla aracısız ve doğrudan doğruya ilişki kurup, edindiği izlenimlere göre karar vermelidir, görüşünü ileri sürmüş bu konuda yasanın yapımında çalışan Prof. Cumhur Şahin 35 sayfasını yargılamayı bizzat yapan yargıcın sübuta karar verebileceğini açıklamaya ayırmıştır. Prof. Bahri Öztürk aynı görüşü benimsemiş ve Kunter'in 1983 tarihli makalesine atıf yapmıştır.

Kunter ilgili makalesinde (Yargıtay Dergisi 1983/4) ... Gn. Krl. İtiraz edilen nedenlerle yani ileri sürülen noktalarla bağlı olması gerekir. Kanun yollarında yargılama organlarının istekle bağlı olması, diğer bir söyleyişle istek dışı karar verememesi Muhakeme hukukunun esaslarındandır. Bir kararda bir aykırılık olduğu iddiası üzerine çıktığı kabul edilen uyuşmazlığı çözmek üzere yargılama makamının yaptığı faaliyet söz konusu olduğuna göre, her davada olduğu gibi hakimlerin ancak uyuşmazlığı ele alması esastır, diyerek konuyu uzun uzun açıklamaktadır.

Bütün bu açıklamalar İçtihadı Birl. Kararı ve yeni CMK.nun 217. maddesinin emredici hükmü karşısında özellikle suçun sübutu konusunun itiraz olmadığı halde Gn. Krl.da yeniden görüşülmesi yeni yürürlüğe giren CMK.nun 217. maddesinin daha ilk günden Yargıtay'ca ihlalinin başlangıcı ve şimdiden sonraki ihlallerinde dayanağı olacağı ve keyfiliğe neden olacağını düşünmekteyim. Bu nedenle çoğunluk düşüncesine karşıyım." görüşüyle, diğer üç Kurul Üyesi ise bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

2- Uyuşmazlık konusunun esasının incelenmesinde;

Uyuşmazlıkla ilgili olarak doğru bir sonuca ulaşabilmek için, 765 ve 5237 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemi, bu sistemin dayandığı esaslar ve lehe yasa uygulamasında dikkate alınacak hususlar, 5237 sayılı Yasanın 7/3. maddesindeki hüküm ve 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmünün ağır hapis cezasını gerektiren eylemler yönünden doğurduğu sonuçların birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasa'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa'nın, 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihinde tüm ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 11. maddesinde cezalar, cürümlere ve kabahatlere mahsus olmak üzere düzenlenmiş olup, cürümlere mahsus cezalar; "ağır hapis, hapis, ağır para cezası ve kamu hizmetlerinden mahrumiyet", kabahatlere mahsus cezalar ise; "hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek sanatın tatili" şeklinde sıralanmış, ayrıca 647 sayılı Yasanın 1. maddesinde de cezalar, infaz yönünden üçlü ayrıma tabi tutulmuştur.

Öğretide de, cezalar "aslî, fer'î ve mütemmim" olmak üzere ayırtılıp adlandırılmış, aslî cezanın, yasa koyucunun o suça mahsus ve doğrudan doğruya suçun karşılığı olmak üzere koyduğu yaptırım olduğu konusunda genel bir uzlaşı sağlanmış ancak, fer'î ve mütemmim cezalar konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir kısım yazarca, fer'î cezanın herhangi bir hükme ve hâkim kararına gerek olmaksızın asli cezaya eklenen ceza olduğu, mütemmim cezaların ise, hâkimin hükmünde ayrıca gösterilmesinin zorunlu bulunduğu, diğer bir kısım yazarca ise; yukarıdaki tanımların tam aksine olarak, asıl cezaya eklenen ve infazı hükmedilmesine bağlı olan cezanın fer'î, hükme gerek kalmaksızın, mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, kendiliğinden mahkûmiyete eklenen cezaların ise mütemmim cezalar olduğu belirtilmiştir.

Yargısal kararlarda da, memuriyetten yoksunluk, kamu hizmetlerinden yasaklılık, belirli bir meslek ve sanatın tatili veya yasal kısıtlılığı gerektiren diğer hallerde, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35. maddelerinin uygulanma koşullarını gösteren kararlarda, kavram birliği bulunmamakla birlikte ek ceza, mütemmim ceza ve fer'i ceza terimlerine yer verilmiştir.

765 sayılı Yasanın 11 ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve kabahatlere özgü bir ceza olan "Muayyen bir meslek ve sanatın tatili", kesinleşen cezanın siyasi bir hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu taktirde, seçilmişliğin veya memuriyetin ortadan kalkacağına ilişkin 34. madde hükmü ile, yine resmi sıfat yada yapılması için dairesinden ruhsatname veya şahadetname verilmesine bağlı olan meslek ve sanatın kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda kamu hizmetlerinden yasaklanma koşullarını düzenleyen 35.madde hükmünün uygulanma koşullarının belirlenmesinin uyuşmazlığın çözümüne herhangi bir katkısı bulunmayacağından, konuyla ilgili olarak 765 sayılı Yasanın 20, 31 ve 33. maddelerinin uygulanma koşulları ile sonuçlarının irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı TCY.nın 20. maddesinde, geçici ve sürekli kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının kapsamı 6 bent halinde gösterilip, geçici yasaklılığın süresinin 3 aydan 3 yıla kadar olduğu belirtilmiştir.

3679 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın 20. maddesinde yapılan değişikliğin aynı Yasanın 31. maddesindeki "üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasına mahkûmiyet" halinde ceza süresi kadar kamu hizmetlerinden