Tebliğname :  2008/3
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi      : YARGITAY 4. Ceza
Günü            : 05.02.2009
Sayısı            : 8-2

Görevi kötüye kullanmak suçundan sanık G. S..’in beraatine ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 05.02.2009 gün ve 8-2 sayılı hüküm, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının hükmün bozulması istemli, 05.06.2009 gün ve 3 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay C.Başsavcılığının 14.02.2008 gün ve 3 sayılı iddianamesiyle;
Suç tarihinde Yozgat Valisi olarak görev yapmış olan sanık G. S..’in, Kayseri İdare Mahkemesinin verdiği iptal kararını 30 günlük yasal süre içerisinde uygula¬mamak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiasıyla 5237 sayılı Yasanın 257/1 ve 53. mad¬deleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;
Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.02.2009 gün ve 8-2 sayı ile;
“Sanığın Yozgat Valiliği adına tebliğ edilip vali yardımcısı tarafından, ilgisi nede¬niyle İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilerek ilgili kurumun kayıtlarına intikal ettirildiği anlaşılan mahkeme kararından ve içeriğinden bilgisi bulunduğu ve kararın uygulanmamasını isteme iradesinde olduğuna dair, savunmanın aksine her türlü kuşkudan uzak kanıt elde edilemediği,
Bir an için sanık hakkında suç kastının bilme ve isteme unsurlarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde gerçekleştiği kabul edilse dahi, İdare Mahkemesinin iptal kararına konu protokol ile İmam Hatip Lisesine ait boş binanın dershane olarak işletilmesi karşılığında anılan okul öğrencilerine yüzde elli indirimle, ihtiyaç sahibi 10 öğrenciye ise ücretsiz üniver¬siteye hazırlık kursu verilmesinde idarenin bir zararının bulunmadığı, atıl durumdaki binada yine protokol gereği tamirat ve tadilat yapan, binanın donatımını gerçekleştiren ve her türlü elektrik, su ve benzeri giderlerinin karşılanması ile yükümlü bulunan işletmecinin de bu eylem nedeniyle haksız kazanç sağlamasının söz konusu olmayacağı, ilçede faaliyet gösteren başka bir dershane işletmecisi olan yakınanın da mahkeme kararının uygulanmaması eylemi nede¬niyle mağduriyetinden söz edilemeyeceği” gerekçeleriyle sanığın beraatine karar verilmiş,
Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca, 5237 sayılı TCY’nın 257/2. maddesindeki suçun tüm öğele¬riyle oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.
Görüldüğü gibi uyuşmazlık konusu, sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla ilgili bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
Şikayetçi A. P.., Sarıkaya Kaymakamlığına verdiği 24.06.2008 tarihli dilekçede;
Kayseri İdare Mahkemesince verilen 11.07.2006 gün ve 2121-1258 sayılı iptal kararına rağmen, kararın gereğinin yerine getirilmediği ve Sarıkaya Maltepe Dershanesinin faaliyetini sürdürdüğünü belirterek, karar gereğinin yerine getirilmesini ve ilgililer hakkında yasal işlem yapılmasını talep etmiştir.
Bu iddialar üzerine, sanık Vali G. S.. ve İl Milli Eğitim Müdürü O.  G..hakkında İçişleri Bakanlığınca ön inceleme başlatılmış, düzenlenen 02.03.2007 gün ve 95/8 sayılı ön inceleme raporunda, yargı kararının gereğini yerine getirmeyen adı geçenler hakkında görevini ihmal ettikleri kanaatine varıldığı belirtilerek, soruşturma izni verilmesi gerektiği bildirilmiş, İçişleri Bakanınca soruşturma izni verilmemesi üzerine, bu karara Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itiraz, Danıştay 1. Dairesince 21.09.2007 gün ve 844-998 sayı ile kabul edilmiş,
Yargıtay C.Başsavcılığınca O. G..hakkındaki evrakın tefrikine karar verile¬rek evrakın Yozgat C.Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiş, sanık G. S.. hak¬kında ise 14.02.2008 gün ve 3 sayılı iddianameyle kamu davası açılmıştır.
Şikayetçi A. P.., gerek soruşturma gerekse yargılama aşamasında alınan beyanlarında; Sarıkaya ilçesinde faaliyet gösteren Özel ... Pem Dershanesi işletmecisi olduğunu, eski İmam Hatip Lisesi binasının bir kamu binası olmasına rağmen özel bir kuruluş olan Maltepe Dershanesine kiralanmasına bölge halkı olarak karşı çıktıklarını ve durumu bölge idare mahkemesine intikal ettirdiklerini, iptal kararını il valisi ve Milli Eğitim Bakanlığı yetkililerinin görmezden gelmesi üzerine mensubu bulunduğu Atatürkçü Düşünce Derneği temsilcisi ve duyarlı bir vatandaş olarak bu durum nedeniyle Sarıkaya Kaymakamlığına haricen elinde bulunan bölge idare mahkemesi kararıyla birlikte şikayette bulunduğunu, daha sonra bina boşaltılmış olsa da, o anda yapılan usulsüz işlemler nedeniyle şikayetçi olduğunu belirtmiş, yargılama aşamasında da bu şikayetini tekrarlamıştır.
Sanık G.S.., gerek müfettişe gönderdiği yazılı savunmalarında, gerekse yargılama aşamasındaki savunmalarında özetle; iptal kararının Valilik zimmet defterine 31.07.2006 tarihinde kaydedilerek İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilip zimmet karşılığı teslim edildiğini, kayıt ve havale işleminin valilik adına gelen tüm evrakta olduğu gibi görevlisince yerine getirildiğini, bu süreç zarfında kararın Valiliğe tebliğinden, zimmete kaydolan ve havale edilen evrakın içeriği ile sonuç doğurucu niteliğinden bilgi sahibi olabilmesinin mümkün olmadığını, zira valilik adına gelen günlük binlerce evrakın zimmet defterine kaydedilip vali adına veya kurumları adına görev yapan kişi ve birimlerce gereğinin ifa olunduğunu, Valinin bilmesi, görmesi veya işlem tesis etmesi gereken evrakın da makama sunulduğunu, bizzat ada tebliğ edilmeyen, uygulama veya usul olarak valinin kendisine ulaşması muhakkak olmayan bir kararın uygulanmama sorumluluğunun adına yüklenmesinin uygun olmadığını, idari yargı kararının uygulanmasını önleyici bir davranışı, yazılı veya sözlü bir emri, engelleyici bir işlemi bulunmadığını, ayrıca mülkiyeti hazineye, intifa hakkı MEB’na ait olan metruk ve kullanılamaz durumdaki atıl bir binanın dershane olarak hizmete sokulmasında kamu yararı bulunduğunu, kişilerin mağduriyeti ya da kamunun ekonomik kaybının söz konusu olmadığını belirterek, suçsuz olduğunu savunmuştur.
Tanık E.Y.. talimatla saptanan beyanında; olay tarihinde Yozgat Vali Yardımcısı olarak görev yaptığını, idare mahkemesinin kararı arkasında bulunan havale altındaki parafın kendisine ait olduğunu, Milli Eğitim Müdürlüğü kendisine bağlı olmamakla birlikte, söz konusu evrakı Milli Eğitim Müdürlüğünün bağlı olduğu vali yardımcısı H. K..'ın izinde olması nedeniyle Valiliğin verdiği vekalet nedeniyle havale etmiş olabile¬ceğini, o sıralarda hem kendisine bağlı müdürlüklerle ilgili, hem de izinde olan vali yardım¬cısının yerine baktığı için yüzlerce evrakı havale ettiğini, bu nedenle hepsini tek tek inceleyip hatırlamasının mümkün olmadığını, zaten evrakların ilgili müdürlük görevlileri tarafından hazırlanıp havale işlemlerinin yapıldığını, kendilerinin sadece bu yazıları imzaladıklarını, söz konusu karar arkasındaki İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale el yazısının kendisine ait olmayıp, muhtemelen Milli Eğitim Müdürlüğünde görevli ilgililer tarafından yazıldığını, bu nedenle idare mahkemesi kararı hakkında vali beyi bilgilendirip bilgilen¬dirmediğini ve vali beyin de bu konuda kendilerine bir talimatı olup olmadığını hatırla¬madığını söylemiştir.
Tanık H.K.. talimatla saptanan beyanında; olay zamanında Yozgat ilinde Vali Yardımcısı olarak görev yaptığını ancak senelik izinde bulunduğundan görev yerinden ayrıl¬dığını, idare mahkemesinin verdiği kararın ne şekilde yerine getirilmediği hususunda görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını ifade etmiştir.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinde, Yozgat İli Sarıkaya ilçesinde bulunan ve mülkiyeti Hazine'ye, intifa hakkı MEB'na ait olan Sarıkaya İmam Hatip Lisesi kız bölümü binasının, Yozgat Valiliği ile .....Özel Eğitim Yayın Turizm İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi ile 8 yıl süreyle özel dershane olarak çalıştırılması ve her yıl İmam Hatip Lisesi’nde okuyan 10 öğrenciye ücretsiz, diğer öğrencilere de yüzde elli indirimli kurs verilmek üzere, ...... Özel Eğitim Yayın Turizm İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’nin kullanımına bırakıl¬ması hakkında 05.04.2005 tarihli protokol düzenlendiği, protokolün Yozgat Valisi G. S.. ile Din Öğretimi Genel Müdürü, İl Milli Eğitim Müdürü ve şirket yetkilisi tarafından imzalanıp, Milli Eğitim Bakanı adına Müsteşar tarafından uygun görülerek onandığı, ancak ilçede faaliyet gösteren bir başka özel dershane işletmecisi tarafından açılan dava sonucunda, Kayseri İdare Mahkemesinin 11.07.2006 gün ve 2005/ 2121 esas, 2006/ 1258 sayılı kararı ile “Din Öğretimi Genel Müdürlüğüne İmam Hatip Lisesi olarak kullanılmak üzere tahsis edildiği halde, söz konusu taşınmazın Milli Eğitim amaç ve ilkeleri çerçevesinde kullanımı gerekmekte iken bu hedefin dışında özel dershane işleticiliği amacı ile kullanılması için tahsis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği, Kayseri İdare Mahkemesinin 11.07.2006 gün ve 2005/ 2121 esas-2006/ 1258 sayılı iptal kararının, tebligat zarfına “Yozgat Valiliği” yazılarak 31.07.2006 tarihinde tebliğ edilip Valilik kayıtlarına girdiği, evrakın arkasına aynı tarihi taşıyan “İl Milli Eğt.Md.” biçimindeki şerhle havale yapılarak imzalandığı ve evrak kayıt defterine de bu şekilde kaydının düşüldüğü, Kayseri İdare Mahkemesinin iptal kararının İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale işleminin, olay tarihinde İl Milli Eğitim Müdürlüğü işlerinden sorumlu bulunan Vali Yardımcısı H..K..’ın yıllık izinde bulunması nedeniyle yerine vekalet eden Vali Yardımcısı E.Y.. tarafından yapıldığı 01.08.2006 tarihinde ise evrakın İl Milli Eğitim Müdürlüğü Teftiş Kurulu kayıtlarına girdiği, bu arada, ihbarda bulunan A. P..'in 24.08.2006 tarihli dilekçeyle Sarıkaya Kaymakamlığına iptal kararını bir dilekçe ekinde sunarak kararın uygulanmasını talep etmesi üzerine, Kaymakam tarafından yazının aynı gün Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edildiği, bilahare, Kaymakamlıkça Yozgat Valiliğine 28.08.2006 tarihli yazı yazılarak, iptal kararının Kaymakamlıklarına ulaşmadığını, Valilikçe de bu hususta bir talimat verilmediğini belirterek yapılacak işlem hususunda görüş isteminde bulunduğu, Yozgat Valiliğince de Vali Yrd. C. Y.. imzasıyla, Sarıkaya Kayma¬kamlığının yazısı ilgi tutularak MEB Özel Eğitim Kurumları Genel Müdürlüğüne yazılan 06.09.2006 gün ve 402.99/13357 sayılı yazıyla Kayseri İdare Mahkemesinin iptal kararının Yozgat Milli Eğitim Müdürlüğüne ulaşmadığından bahsedilerek yapılacak işlem hakkında görüş talebinde bulunulduğu, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü’nce Yozgat Valiliği'ne hitaben yazılan 25.12.2006 gün ve 60187 sayılı yazıyla "mahkeme kararanın gereğinin yerine getirilerek sonucundan bilgi verilmesi" talimatının verilmesi üzerine şüphelinin de Yozgat Valiliğinden Kocaeli Valiliğine atanmasından sonra, Yozgat Valiliğince 29.12.2006 gün ve 2627 sayılı bir yazı yazılarak, Sarıkaya Kayma¬kamlığına mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapılması talimatı verildiği, Sarıkaya İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 05.01.2007 gün ve 31 sayılı yazısıyla dershane müdür¬lüğünden 05.02.2007 mesai saati bitimine kadar binanın boşaltılmasının istendiği,
Sanığın Yozgat Valiliği görevinden 06.10.2006 tarihinde ayrılıp Kocaeli Valiliğine atandığı, suç tarihi içinde kalan 18.08.2006 ve 28.08.2006 tarihleri arasında ise izinli olduğu, anlaşılmaktadır.   
5237 sayılı TCY’nın, “İkinci Kitap”, “Dördüncü Kısım”, “Kamu İdaresinin Güveni¬lirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “Birinci Bölüm”ünde 257. maddesinde düzen¬lenen “Görevi kötüye kullanma” suçu;
765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”,
230. maddesindeki “görevi ihmal”,
228. maddesindeki “görevde keyfi davranış” ve
 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı Yasanın 257. madde gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu göre¬vinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esas¬larıyla bağdaşma¬maktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşul¬ları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edil¬miştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuç¬lanmış olması veya kamunun eko¬nomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşa¬bilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.” (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır. 
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.
Görevi kötüye kullanma suçunun 257’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketle işlenemez. Suçun 2’nci fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır, görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil eder. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Bası, sh. 766,767) (Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 4. Bası, sh.647)
Bu bilgi ve belgeler ışığında sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;
Sanığın Yozgat Valiliği adına tebliğ edilip vali yardımcısı tarafından, ilgisi nedeniyle İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilerek ilgili kurumun kayıtlarına intikal ettirildiği anlaşılan mahkeme kararından ve içeriğinden bilgisi bulunduğu ve kararın uygulanmamasını isteme iradesinde olduğuna dair, savunmanın aksine her türlü kuşkudan uzak kanıt elde edilemediği, iptal davasına konu protokolün bizzat sanık tarafından imzalanmış bulunması ve konunun ulusal basında yer alarak kamuoyunun bilgisine sunulmuş olmasının ayrı bir dikkat ve duyarlılık gerektirdiği iddiasının da suç kastının varlığı için yeterli ve yasal dayanak oluşturmayacağı,
Ayrıca, İdare Mahkemesinin iptal kararına konu protokol ile İmam Hatip Lisesine ait boş binanın dershane olarak işletilmesi karşılığında anılan okul öğrencilerine yüzde elli indirimle, ihtiyaç sahibi 10 öğrenciye ise ücretsiz üniversiteye hazırlık kursu verilmesinde idarenin bir zararının bulunmadığı, atıl durumdaki binada yine protokol gereği tamirat ve tadilat yapan, binanın donatımını gerçekleştiren ve her türlü elektrik su ve benzeri giderlerinin karşılanması ile yükümlü bulunan işletmecinin de bu eylem nedeniyle haksız kazanç sağlamasının söz konusu olmayacağı, ilçede faaliyet gösteren başka bir dershane işletmecisi olan yakınanın da mahkeme kararının uygulanmaması eylemi nedeniyle mağduriyetinden söz edilemeyeceği,
Dolayısıyla sanığa atılı suçun öğeleri itibariyle oluşmadığı, Özel Dairece verilen beraat kararının isabetli olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İ.Ş...
“Mahkeme kararlarının gereğinin yapılması konusunda Anayasa ve yasalarda düzenlemeler mevcuttur. Anayasamızda mahkeme kararlarının bağlayıcılığına yer verildiği gibi, idari yargılama yasasında da benzeri düzenleme yer almıştır. Ayrıca ceza yasasında da, mahkeme kararına uyulmamasının yaptırımı vardır. Anayasa ve yasalar mahkeme karar¬larına uyulmasını hukuk devleti ilkesinin gereği olarak düzenlemişler, bu kararlar doğrultu¬sunda işlem yapılmasına istisna getirmemişlerdir. Aksi düşünce, bu konuda takdirilik siste¬minin kabulü anlamına gelir ki, mevzuatımız böyle bir yoruma elverişli değildir.
Konunun Anayasa ve yasa düzenlemeleri çerçevesinde ele alınıp, somut olayın bu düzenlemeler karşısında nasıl değerlendirilmesi gerektiği konusundaki görüşümü aşağıda sunuyorum.
I- ANAYASADAKİ  DÜZENLEMELER
A- Hukuk Devleti ve Yargı ile İlgili Düzenlemeler
Anayasamız hukuk devleti ilkesi bakımından kimi düzenlemeler getirmiştir. Bunların başında, “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıka¬mayacağı”(Başlangıç/3) düzenlemesi gelmektedir. Bu düzenleme, millet adına doğrudan veya dolaylı olarak yetki kullananların Anayasada belirtildiği gibi, hukuk düzeni doğrultusunda işlem yapmalarının zorunluluğuna işaret etmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin pratiğe aktarılması bakımından kuvvetler ayrılığını benim¬seyen Anayasa koyucu, “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sırala¬ması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu”na işaret etmektedir (Başlangıç/4).
Kuşkusuz bu düzenlemelerin ilk muhatabı kamusal yetki kullananlardır.
Anayasa koyucu bununla yetinmeyip, insan hakları ve hukuk devleti bakımından da kimi düzenlemeler getirmiş ve bunlarla ilgili olarak Anayasayı değiştiren organ olan tali kurucu organı belirlemiştir.
Bu düzenlemeler arasında, konumuzla ilgili olarak Türkiye Devleti’nin bir  “Cumhuriyet” olduğu (m.1) ve bu Cumhuriyet’in nitelikleri arasında, “insan haklarına saygılı”,  “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan”,  “bir hukuk Devleti”(m.2) olması, tali kurucu organın dahi Devletin Anayasada nitelikleri belirtilen biçimini değiştiremeyeceği ve bu konuda teklifte bulunamayacağı yer almaktadır (m.4).
Tali kurucu organ olan parlamentoya hitaben bu düzenlemeleri getiren Anayasa koyucu, gerek yasama ve gerekse yargı i