(5237 S. K. m. 102) (YCGK 01.05.2007 T. 2007/1-43 E. 2007/101 K.)

Dava: Sanık İ. A.'nin, mağdur M. U.'ın fiili livata yoluyla ırzına geçme suçundan delil yetersizliği nedeniyle beraatına ilişkin, Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince 17.05.2004 gün ve 81-154 sayı ile verilen hükmün, katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.07.2008 gün ve 17502-7214 sayı ile;

... Katılanın yaklaşık 2 ay üroloji uzmanı olan sanığın özel muayenehanesine prostat tedavisi için gittiği, karın ve makattan üç kez muayene olduğu, rahatsızlığı geçmeyince olay günü randevu alarak tekrar geldiğinde sanığın kendisine prostat masajı yapacağını söylemesi üzerine pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarıp muayene masasına ayakları yere gelecek şekilde yüzüstü yattığı, sanığın kayganlaştırıcı madde sürerek el ve parmaklarıyla prostat masajına başladığı, birkaç dakika sonra sanığın iki elinin de omzunda bulunduğunu ve anüsüne girip çıktığını anlaması üzerine hemen toparlanıp sanığa sen nasıl doktorsun diye bağırıp odadan çıktığı, beklemekte olan diğer hastalara buna güvenmeyin ırz düşmanı terbiyesiz adam şeklinde sözler söylediği, olayın hemen akabinde sanığın engelleme girişimlerine rağmen şikayetçi olduğu ve bu suretle sanığın katılanın rızasına aykırı olarak livata suretiyle ırzına geçtiği, soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki mağdurun ve tanıklar A. D. A., E. A., S. Ç., S. U., A. Ç. ve E. D.'ın birbirine uygun ve tutarlı anlatımı, mağdurun olay sonrası muayeneye gitmesi üzerine sanığın etkileme ve yardım için Edirne'deki doktoru telefonla araması, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 23.01.2004 tarihli 187 no' lu yeterli, gerekçeli ve kanaat verici mütalaası, namus ve iffetine yönelik bir eylemin kendisini küçük düşüreceğini bile bile katılanın iftira etmesi için bir neden olmadığı gibi aksinin hayatın olağan akışına ters olduğu, mahkemece de dolaylı olarak oluşun bu şekilde kabulü, sanığın kaçamaklı savunması ve tüm dosya kapsamı ile anlaşıldığı halde sanığın mahkumiyeti yerine delillerin takdirinde hataya düşülerek beraatına karar verilmesi... isabetsizliğinden Daire Başkanı H. C. ve Daire Üyesi B. D.'in;

37 yaşında ve prostat rahatsızlığı bulunan mağdur M.'in olay tarihinden önce 3 ayrı kez sanığın muayenehanesine gittiği, basit muayeneler sonunda ilaç tedavi sinin uygulandığı,

Olay günü sanık doktor tarafından kendisine tatbik edilen tuşe rektal ve prostat masajının yapılış tarzı konusunda önceden yeterli bilgisinin bulunmaması halinde ve bunun biraz da hoyratça gerçekleştirilmesi durumunda bu tedavi yöntemini farklı yorumlamış onurunu kıran bir hal olarak algılamış ve tepki göstermiş olabileceği,

Mağdurun polis beyanında sanığın iki elinin omuzunda olduğundan bahsetmediği, yargılama ifadesinde ise sanığın cinsel organını görmediğini söylediği,

Muayenehanede olay anında başka hasta kişilerinde bulunduğu, muayene odasının kapısının kilitli olmadığı ve kapı açıldığında dışarıdan muayenenin yapıldığı yerin görülebildiği, böyle bir ortamda soyunan doktor sanığın, reşit ve erkek mağdura livatada bulunduğunu kabul edebilme, kabul etmemekten daha zor bir ihtimal olduğu,

Tepki gösterip şikayet edeceğini söyleyerek muayenehaneyi terk eden mağdurun peşinden giderek onu bundan vazgeçirmeye çalışan, hatta para bile teklif eden doktor sanığın bu hal ve hareketinin suçu zımnen kabul ettiğinden ziyade böyle bir olayın dedikodu olarak duyulması halinde bile statüsünü etkileyebilecek bir durum olarak görüp bundan bir şekilde kurtulma gayreti olarak yorumlanmasının daha uygun olacağı,

Mağdurun yaşı, gelişimi ve tedavisi sırasında anüs bölgesine kaydırıcı krem sürüldüğü de nazara alındığında, olay akabinde bu bölgede hiçbir bulgunun meydana gelmemesinin gerektiği, bu itibarla da eşinin, kocasının külotunda kan gördüğüne ilişkin beyanının inandırıcı bulunmadığı,

Nitekim olayın sonrasında düzenlenen mağdurun rapor unda olayı ve iddiayı doğrulayan bir olgunun saptanamadığı, sanığın bu raporu düzenleyen doktorla görüştüğüne ve raporun da bunun sonucunda gerçek dışı olarak düzenlendiğine dair kanıtların mevcut olmadığı,

Bu rapordan ve olaydan üç gün sonra mağduru muayene eden Adli Tıp Kurumunun anüs bölgesinde saptadığı bulguların, ileri sürülen livata eylemi ile irtibatının da kurulamadığı,

Mağdurun ilk raporunun gerçeği yansıtmadığının ve Adli Tıp Kurumundan alınan raporun da saptanan bulguların ise olayla bağlantılı olduğunun kabulü halinde dahi bu bulguların yapılan tuşe rektal ve prostat masajı sonucunda meydana gelmiş olabileceği ihtimalinin, ileri sürülen livata eylemi sonucunda meydana geldiği ihtimalinden ve hatta ondan da daha güçlü bir ihtimal olduğu,

37 yaşında ve evli mağdurun, anüsüne erkek cinsel organının sokulması ve üzerine abanılıp ileri geri hareket yapılması durumunda bunun ne anlama geldiğini derhal fark etmesi gerektiği halde fark edemediğine ilişkin anlatımlarının şüphe ile karşılandığı ve inandırıcı bulunamadığı,

Dosyada toplanan tüm kanıtların alt sınırı 7 yıl hapis cezasını gerektiren böylesine ağır bir suçtan dolayı doktor olan sanığın cezalandırılması için yeterli görülemediği, kuşkunun bulunduğu, bunun yenilemediği, bu itibarla da mahkemenin beraat kararı yerinde olduğundan sanığın cezalandırılması gerektiğini benimseyen sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilememiştir yönündeki karşı oylarıyla oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince 23.12.2008 gün ve 212-240 sayı ile;

... Mahkememizce önceki kararın doğru olduğu vicdani kanaatine varılarak oyçokluğu ile direnme kararı verilmiştir.

Üroloji uzmanı olan doktor sanığın sürekli hastası olan ve sık sık muayenehanesine kontrol amacı ile gelen ve şikayetlerinin geçmediğini söyleyen katılana tedavi amacı ile anal yoldan prostat masajı önerdiği, katılanın da bunu kabul etmesi üzerine sanığın kaydırıcı bir madde kullanmak sureti ile katılan hastasını tedaviye başladığı konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak katılan, sanık doktoru n kendisine parmakla rektal tuşe yapmadığını, sanığın her iki elinin de omuzunda olduğunu hissetmesi üzerine, durumdan şüphelenerek arkasını döndüğünde sanık doktorun apar topar pantolonunu toparlamaya çalıştığını gördüğünü ve sanık tarafından olay günü ırzına geçildiğini iddia etmektedir. Katılanın bu iddiasını destekleyen hiçbir delil dosyada bulunmamaktadır. Olay sonrasında alınan doktor raporu ve Adli Tıp Kurumu raporlarında katılana fiili livata da bulunulduğunu düşündürecek her hangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, muayene de katılanda tespit olunan fissürlerin olay tarihinden sonra da meydana gelebileceği ve konunun aydınlatılmasının yargılama süreci ile çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sanık doktorun üzerine yüklenen suçu işleyebilmesi için katılana tüm vücudu ile temas etmesi, abanması ve fiziksel baskı kullanması gerekmektedir. Sanık doktor katılana tedavi öncesi herhangi bir ilaç vermemiş ve uyuşturucu iğne de yapmamıştır. Hali ile fiziki gücü yerinde olan bir erkeğe böyle bir livata fiilin uygulanabileceğini kabul etmek mantıken mümkün değildir. Kaldı ki yargılama sırasında katılan ile sanık doktorun arasında fiziksel farklılık olduğu, bu cümleden olarak katılanın sanık doktordan daha uzun boylu daha iri yapıda olduğu gözlenmiştir. Şu durumda sanık doktorun kendisinden daha uzun ve daha iri yapıdaki katılana karşı livata sureti ile ırza geçme fiilini işlemesi mümkün görülmemiştir.

Olay günü sanık doktor tarafından kendisine tatbik edilen rektal tuşe ve prostat masajının yapılış tarzı konusunda katılanın önceden yeterli bilgisinin bulunmaması halinde ve masajın biraz da hoyratça gerçekleştirilmesi durumunda katılan bu tedavi yöntemini farklı yorumlamış, onurunu kıran bir hal olarak algılamış ve tepki göstermiş olabileceği değerlendirilmiştir.

Katılan kollukta verdiği ifadesinde, sanık doktorun 2 elinin omzunda olduğundan hiç bahsetmediği gibi, yargılama sırasında da sanığın cinsel organını görmediğini söylemiştir. Muayenehanede olay anında başka hasta kişiler de bulunmaktadır. Muayene odasının kapısı kilitli değildir. Ve kapıda kilit sistemi bulunmamaktadır. Kapı açıldığında dışarıdan muayenenin yapıldığı yerin görülebildiği, böyle bir ortamda soyunan doktor sanığın, reşit ve erkek olan ve kendisinden daha uzun boylu ve daha iri yapıda bulunan katılana fiili livatada bulunduğunu kabul etmek, hayatın olağan akışına göre çok zor bir ihtimaldir. Ayrıca katılan muayene sırasında kendi duruşu itibari ile sanık doktoru göremeyeceğini söylemesine rağmen, bilahare katılan, sanık doktorun aniden kendi pantolonunu indirdiğini ve arkasından anüs kısmına erkek organını soktuğunu ve bu durumu kendisinin baştan fark etmediğini iddia etmiştir. Katılanın bu iddiası da birbiri içerisinde çelişkili olduğundan, katılanın ifadesinin şüphe ile karşılanması gerekmektedir. Sanık doktorun olayın hemen sonrasında, kendisine tepki gösterip şikayet edeceğini söyleyerek muayenehaneyi terk eden katılanı şikayetinden vazgeçirmeye çalışması, hatta katılana para bile teklif etmesi, doktor sanığın bu davranışının üzerine yüklenen suçu zımnen kabul ettiği anlamına gelmesinden ziyade, böyle bir olayın dedikodu olarak duyulması halinde bile sosyal ve mesleki statüsünü etkileyebilecek bir durum olarak görüp, sanık doktorun bundan bir şekilde kurtulma gayreti olarak yorumlanmasının daha uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Katılanın yaşı, gelişimi ve tedavisi sırasında anüs bölgesine sanık doktor tarafından kaydırıcı krem sürüldüğü de dikkate alındığında, olay sonrasında bu bölgede tıbbi hiçbir bulgunun meydana gelmemesinin gerektiği ve bu itibarla da eşinin, kocasının külotunda kan gördüğüne ilişkin beyanı inandırıcı bulunmamıştır.

Nitekim olayın sonrasında düzenlenen katılana ait raporda da olayı ve iddiayı doğrulayan bir olgu tespit edilememiştir. Ayrıca sanık doktorun bu raporu düzenleyen doktor ile görüştüğüne ve raporunda bunun sonucunda gerçek dışı olarak düzenlendiğine dair dosyada hiçbir delil mevcut değildir.

Bu rapordan ve olaydan üç gün sonra katılanı muayene eden Adli Tıp Kurumu, katılanın anüs bölgesinde tespit edilen bulguların ileri sürülen livata eylemi ile irtibatını da kuramamıştır.

Kaldı ki katılanın ilk raporunun gerçeği yansıtmadığının ve Adli Tıp Kurumundan alınan raporunda saptanan bulguların ise olayla bağlantılı olduğunun kabul edilmesi halinde dahi, bu bulguların katılana yapılan rektal tuşe ve prostat masajı tedavisi sonucunda meydana gelmiş olacağı ihtimali, ileri sürülen fiili livata eylemi sonucunda meydana geldiği ihtimalinden daha güçlü bir ihtimaldir.

37 yaşında, evli, sanık doktordan daha uzun ve daha iri yapıda olan katılanın, anüsüne erkek cinsel organının sokulması ve üzerine abanılıp ileri geri hareket yapılması durumunda bunun ne anlama geldiğini derhal fark etmesi gerektiği halde, fark edemediğine ilişkin katılan anlatımları şüphe ile karşılanmış ve mahkememizce inandırıcı bulunmamıştır.

Katılanın ve mahkememizde tanık olarak dinlenen büroda çalışan sanık doktorun sekreteri olan S. Ç.'nın beyanlarına göre, katılanın muayene odasına girip çıkması toplam 5 dakikaya tekabül etmektedir. Bu kadar kısa bir süre içerisinde sanık doktorun üzerine yüklenen fiili gerçekleştirmesi de mümkün görülmemiştir. Adı geçen tanığın yalan söylediğine dair dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.05.2007 tarih ve 1-43/101 sayılı emsal teşkil eden kararında; … Ceza yargılamasının amacı, somut gerçeğin Yargılama Yasasının öngördüğü usuller çerçevesinde hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmasına dayanır… denilmiştir. Bu içtihatta dikkate alındığında ceza yargılamasında asıl olan, maddi dünyada gelmiş gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Sanığın dava konusu eylemi işlediği, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ve kesinlikle saptanmadan hakkında mahkumiyet hükmü kurulamaz. Yargıtay kuruluşundan beri bu esası benimseyerek uygulama yapmıştır. Ne var ki yukarıda detaylı şekilde açıklanmaya çalışıldığı gibi, doktor olan sanığın üzerine yüklenen fiili livata sureti ile ırza geçme eylemini işlediği hakkında kesin ve yeterli delillere ulaşılamamıştır.

Sonuç olarak sanık doktorun üzerine yüklenen suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyetine yeterli, kesin delil elde edilemediğinden üzerine yüklenen suçtan beraatine karar vermek gerektiği hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur gerekçesiyle ve oyçokluğuyla önceki kararda direnilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ile yerel Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama istekli 21.06.2010 gün ve 143368 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Karar: Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık sanığın atılı cinsel saldırı suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosyada:

07.10.2003 tarihinde saat 17.00 sıralarında muayene olduğu sırada doktor olan sanık tarafından ırzına geçildiğini iddia eden 1966 doğumlu mağdur M. U.'ın doğruca Emniyet Müdürlüğüne giderek şikayette bulunması üzerine, sanık Dr. İ. A. aynı gün, saat 22.30 sıralarında muayenehanesinden çıkarken yakalanmış, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine de saat 23.45'de serbest bırakılmıştır.

Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Acil Servisinde Dr. Ö. E. tarafından 07.10.2003 tarihinde saat 21.50'de düzenlenen raporda; Saat 1 7.00 sıralarında prostat şikayeti ile gittiği bevliye doktoru tarafından fiili livataya maruz kaldığını iddia eden hastanın muayenesinde; anal mukozanın doğal görünüşte olup herhangi bir ekimoz saptanmadığı, mukoza pililerinin doğal yapıda olduğu, anal tonosunda herhangi bir lezyon olmadığı, herhangi bir kanamalı alan saptanmadığı, bu bulgularla şahısta akut fiili livata düşündürecek herhangi bir bulgu elde edilmediği tespitlerine yer verilmiştir.

Poliklinik defterinden olay günü sanığa ait muayenehanede muayene olduğu anlaşılan mağdura ilişkin hasta takip formu incelendiğinde;

02.09.2003 tarihli notta; halsizlik, idrarda sızlama, lomber ağrı, cinsel isteksizlik, ereksiyonda zayıflık, suprapubik ağrı, perineye vuran zonklayıcı ağrı ve kabızlık tespit edildi, bol su ve sıcak suya oturma tavsiye edildi ve ilaç verildi.

11.09.2003 tarihli notta; önceki şikayetleri azalmakla beraber devam ediyor. İdrarda yanma yok, konstifasyon yok, cinsel isteksizlik ve moral bozukluğu mevcut. Suprapubik ve makata vuran ağrı... Muayene normal, ED + Kr. Prostatit teşhisi konulduktan sonra, sıcak suya oturma tavsiye edilip ilaç yazıldı.

16.09.2003 tarihli notta; önceki şikayetleri azalmış, mide yanması ve suprapubik ağrı var.. Kr. Prostatit ve gastrit teşhisi konulduktan sonra, acılı ve baharatlı gıdalardan uzak durma önerilip, ilaç yazıldı.

07.10.2003 tarihli notta; hasta şikayetlerinin geçmediğini hiç iyileşmediğini ve kötüleştiğini ifade etti. Rektal tuşe ve prostat masajı önerdim. Hasta kabul etti. Rektal tuşe yaptım ve prostat masajına başladım. Masaj sırasında paniğe kapılarak istemediğini söyledi. Ben de elimi çekerek, bunun tedavinin bir parçası olduğunu ve iyileşmediğini söylediği için masajın yapıldığını ifade ettim. Karakola gideceğini ve şikayet edeceğini söyleyerek bağırmaya başladı. İçeride başka hastalar da vardı. Birlikte dışarı çıktık, kendisine lütfen, bu normal bir muayene ve tedavi yöntemidir, rezil olacağız dedim, çevrede insanlar müdahale edince ikna edemeyeceğimi düşünerek ne yaparsan