ÖZET: GEREK 5237 SAYILI TÜRK CEZA YASASI’NIN HAZIRLIK ÇALIŞMALARI, GEREKSE ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER YASAL DÜZENLEMELER İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE, YASA KOYUCUNUN BİLİNÇLİ BİR TERCİH OLARAK “TÖRE SAİKİ” KAVRAMINA YER VERDİĞİ VE “NAMUS SAİKİ” KAVRAMINI KULLANMADIĞI, TÖRE SAİKİ İLE İŞLENEN NAMUS CİNAYET­LERİNİN BU KAPSAMDA MÜTALAA EDİLMESİNİ ARZU ETTİĞİ, BUNA KARŞI TOPLUMDA “NAMUS CİNAYETİ” OLARAK ADLANDIRILAN HER KASTEN ÖL­DÜRME FİİLİNİ TÖRE SAİKİYLE KASTEN ÖLDÜRME İÇİNDE DEĞERLENDİ­RİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN BİR İRADESİNİN BULUNMADIĞI SONUCUNA ULAŞILMAKTADIR. YASA KOYUCUNUN ÖNGÖRMEDİĞİ BİR ŞEKİLDE NAMUS SAİKİ İLE TÖRE SAİKİ KAVRAMLARININ ÖZDEŞLEŞTİRİLMESİ, YASA MAD­DESİNİN KIYASA YOL AÇACAK ŞEKİLDE GENİŞ YORUMLANMASIDIR Kİ BUNA 5237 SAYILI TCY’NİN 2/3. MADDESİ UYARINCA YASAL OLANAK BU­LUNMAMAKTADIR.

Kasten öldürme suçundan sanık Caner’in 5237 sayılı TCY’nin 81/1, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi)’nce verilen 15.01.2008 gün ve 77-1 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi’nce 16.06.2009 gün ve 8055-3527 sayı ile;

“...2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Caner’in kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde kasten yaralama suçunun niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sa­vunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık Nedime’nin yalan tanıklık suçu yönünden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, temyiz dilekçesinde ve duruşmalı ince­lemede, sanık Caner müdafiinin yasal savunmaya, yaralama suçu yönünden tahrikin varlığına, öldürme suçu yönünden tahrikin derecesine, müdahiller vekilinin eksik soruşturmaya, her iki suç bakımından takdiri indirimin uy­gulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz iti­razlarının reddiyle;

A- Sanık Caner’in kasten yaralama suçu yönünden kurulan mahkumiyet hükmüyle, sanık Nedime hakkında verilen beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına,

B- Sanık Caner’in öldürme suçu yönünden;

Dosya içeriğinden, öldürülen Gökhan’ın askere gitmesinden sonra sözlüsü sanık Nedime’nin diğer sanık Caner ile nişanlandığı, ancak Nedime’nin isteğiyle ilişkilerinin sürdüğü, bu durumu öğrenen sanık Caner’in, nişanlısının rahatsız edildiğini düşünerek öldürülen Gökhan’la konuşmak için aramasına karşın karşılık vermemesi nedeniyle bir süre kendisine ulaşamadığı, bunun üzerine cep telefonuna ağır hakaretler ve tehditler içeren mesajlar çekmesi üzerine olay çıkmasından kaçınan Gökhan’ın yerini bildirerek ‘gel konuşalım’ diye karşılık verdiği, sanığın arkadaşlarıyla silahlı olarak olay yerine geldiği, tanıkların müdahalesine karşın öldürüleni konuşmak için bulunduğu yerden uzaklaştırarak tabancayla vurarak öldürdüğü olayda;

a) Öldürülen Gökhan’ın nişanlısıyla görüşmesini kendisinin ve ailesinin namusunu ve şerefini eksilten bir davranış olarak nitelendiren sanığın, ey­lemini töre ve namusunu kurtarmak saikiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 82/1-k maddesi yerine, suçun niteliğinde ya­nılgıya düşülerek 81. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi;

b) Öldürülen Gökhan’ın kendisini ısrarla arayan eski arkadaşı Nedime’yle görüşmesini sürdürdüğü, bu nedenle sanık Caner’in öldürülen Gökhan’ı defalarca aradığı ve ağır hakaretler ve tehditler içeren mesajlarına karşılık vermediği gibi uygarca konuşarak olayları sonlandırma amacıyla yerini bil­dirmesi üzerine sanık Caner’in silahla gelerek öldürme eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, öldürülenin her iki sanığa yönelik hukuk düzenince korun­mayacak haksız eylem oluşturacak bir söz ve davranışının bulunmadığı de­ğerlendirilmeden, tanık anlatımlarının ve dosya içeriğinin aksine, sanığı soyut ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilerek haksız tahrik hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini;

c) Kabule göre de;

Türk Ceza Kanunu’nun haksız tahrik hükümlerini düzenleyen 29. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, müebbet hapis cezasından yapılacak indirim sonucunda verilecek hapis cezasının 12-18 yıl aralığında takdir edilmesi gerekirken, kararda yazılı şekilde 24 yıl olarak fazla hapis cezasına hük­molunması”  isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi’nce 15.09.2009 gün ve 102-91 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCY’nin 82/1-k, 62 ve 53. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, re’sen temyize tabi olan hüküm sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi’nce 21.09.2010 gün ve 3123-5887 sayı ile onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 20.05.2011 gün ve 158226 sayı ile;

“...Uyuşmazlık, sanığın eyleminin kasten adam öldürme suçunu mu yoksa töre saikiyle adam öldürmek suçunu mu oluşturduğu noktasında çıkmaktadır. Bu konuda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle, bu suçu nitelikli hale getiren töre saikinden ne anlaşılması gerektiği, namusunu kurtarmak veya temizlemek maksadıyla işlenen cinayetlerin töre saiki kap­samında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve özellikle de somut ola­yımızda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması olanağının mevcut olup ol­madığının tespit edilmesi lazımdır.

Hemen ifade edelim ki 5237 sayılı TCK’da ve bu suçun düzenlendiği TCK’nın 82. maddesinin gerekçesinde töre saikinden ne anlaşılması gerek­tiğine dair bir açıklık mevcut değildir. Buna karşılık haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nın 29. maddesinin gerekçesinde; ‘Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir. Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir’ denilmektedir. Bu gerekçeden anlaşılacağı üzere, töre saikiyle adam öldürme suçunun olu­şabilmesi için, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlanmaması gerekir. Eğer fail, haksız bir fiilin meydana getirmiş olduğu hiddet ve elem sonucu öldürme suçunu işlemiş ise, töre saikiyle adam öldürmek suçu değil, haksız tahrik altında adam öldürmek suçu meydana gelecektir. ‘Namus saiki’ne ise mad­dede yer verilmemiştir.

Sosyolojik bir olgu olan ‘töre’nin tanımı ve bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğine dair bir hüküm öngörülmemiştir. Bu kavramın tanımının yapıl­maması, çerçevesinin çizilmesi, özetle töre kavramının belirsiz oluşunun suçun kanuniliği ilkesine uygunluğu şüpheli olan mevcut düzenlemeye göre, bu kav­ramın sözlük anlamına bakılması ve doktrindeki görüşlerden de yararlanılarak Yüksek Mahkememizin ‘töre’ kavramına ve ‘töre saiki’ kavramına bir açıklık getirmesi lazımdır. Sözlük anlamıyla töre; ‘bir toplumda benimsenmiş, yer­leşmiş davranış ve yaşama biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin ortaklaşa alışkanlıkların, tutulan yolların bütünü’ olarak tarif edilmiştir. Dar anlamda töre ise töre, ‘bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri’ olarak tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, Cilt II, Ankara 1988, s. 1488)

Namus sözcüğü hem, ‘bir toplum içinde ahlak kurallarına ve toplumsal değerlere bağlılık, iffet’ anlamına, hem de, ‘dürüstlük, doğruluk’ anlamına gelmektedir. () Gerek töre, gerekse de namus kavramları cinsellikle ilgili toplum tarafından kabul gören kuralları kapsamına almakla beraber, daha başka anlamlara da sahiptir. Aralarında bazı ben­zerlikler bulunmakla beraber töre kavramı ile namus kavramı birbirinin aynı olan kavramlar değildir. Töre kavramı namusu da kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Buna karşılık, töre saikiyle öldürmek suçları, namus saikiyle işlenen öldürme suçlarına göre daha dar kapsamlı olup sıkı koşullara tabidir. Öncelikle failin, mağdurun töreye aykırı hareket ettiği ve törenin gereği olduğu düşüncesiyle öldürmesi gerekir. Ayrıca öldürme suçunu işleyen fail bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanamaması lazımdır. TCK’nın 29. maddesinde yer alan, ‘maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yarar­lanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır’ şeklindeki gerekçeden töre saikiyle adam öldürme suçunun oldukça dar kapsamlı olduğu sonucu çıkmaktadır.

Töre saikiyle işlenen suçlar, bireysel bir tepkiden ziyade aile fertlerinin, çoğu kez de aşiret üyeleri gibi geniş bir insan kitlesinin karar sürecine dahil olmasını gerektirir. Yine öldürme suçunun ‘töre saikiyle’ işlenmiş kabul edilebilmesi için faille mağdur arasında bir akrabalık ilişkisinin varlığı yasal bir zorunluluk değilse de, töre saikiyle öldürme fiilleri genellikle geniş aile yapısı içinde aile bireylerine karşı işlenmektedir. Yapılan araştırmalarda da, toplumda namus cinayetleri töre cinayetlerinden farklı olarak algılandığı ve namus cinayetlerinin daha ziyade bireysel bir eylem olarak değerlendirildiği, töre ile veya herhangi bir bölge ile ilişkilendirilmediği görülmektedir (Türkiye’deki Namus Cinayetlerinin Dinamikleri, Eylem Planı İçin Öneriler, Sonuç Raporu, Birleşmiş Milletler Nüfus Fonu, Nüfus Bilim Derneği, Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı, Hazırlayan Filiz Kardam, s. 64 . Erişim Tarihi 19.05.2011). Gerçekten, namus saikiyle işlenen suçlar daha ziyade bireysel nitelikte (Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R.Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 169; Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, Ankara 2006, s. 254) olup, namus saikiyle işlenen her suçu töreyle ilişkilendirmek isabetli olmayıp, namus saikiyle işlenen her suçun TCK’nın 82/1-k maddesi anlamında töre saikiyle işlenen suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir (Töre saikiyle işlenen cinayetlerin namus saikiyle işlenen cinayetlerden farklı olduğuna dair Serap Keskin-Kiziroğlu, Yeni Türk Ceza Kanununda Kadına İlişkin Düzenlemeler ve Cinsel Suçlar, Sulhi Dönmezer Armağanı, Cilt II, Ankara 2008, s. 995; Tezcan/Erdem/Önok, s. 169, Hakeri, s. 254). Zira haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği, namus saikiyle işlenen suçlar da mevcuttur. Örneğin, rızasıyla başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunan kadının kocası tarafından öldürülmesi eyleminde olduğu gibi. Bu örnekte, koca, namusunu temizlemek saikiyle hareket etmektedir. Fakat bu örnekte kadının eylemi hukuk düzeni tarafından kabul gören bir eylem olmayıp, kadın, evlenmenin eşlere yüklediği karşılıklı sadakat yükümlülüğüne (TMK’nın 185 md) aykırı hareket etmiş, haksız bir eylemde bulunmuştur. O nedenledir ki bu örnekte koca hakkında haksız tahrik hükümlerinin uy­gulanması gereklidir (1. CD., 09.03.2010, 2009/5634 E, 2010/1387). Mad­denin gerekçesinden anlaşılamamakla beraber, kuvvetle muhtemeldir ki kanun koyucu bu nedenle öldürme suçlarının ‘namus saikiyle’ işlenmesini nitelikli hal olarak kabul etmemiştir.

Üzerinde durulması gereken bir husus da şudur: Ahlak kurallarına aykırı olduğu düşünülen her davranışın etkisi altında kalınarak işlenip, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma imkanının bulunmadığı her öldürme suçu töre saikiyle adam öldürmek suçu olarak kabul edilebilir mi? Töre saikiyle adam öldürmek suçunun düzenlendiği TCK’nın 82. maddesinin gerekçesinde yer alan, ‘bu hükmün (töre saikiyle adam öldürme hükmünün) uygulanabilmesi için, somut olayda haksız tahrikin koşulların