Ceza Genel Kurulu 2011/10-182 E., 2011/201 K. ALT SINIRI BEŞ YIL HAPİS CEZASI OLAN SUÇLARDA MÜDAFİİ GÖREVLENDİRME ZORUNLULUĞU İSTEĞE BAĞLI OLARAK GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİ TERCÜMAN YARDIMINDAN YARARLANMA
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 188 ] 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 150 ] 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 202 ]
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık J.A.Mohammed'in 5237 sayılı TCY'nin 188/3, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Bakırköy Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nce verilen 31.08.2010 gün ve 405-225 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nce 31.05.2011 gün ve 5609-4743 sayı ile;
"Sanık için görevlendirilmiş olan müdafiin Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS'nin) 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ve CMK'nın 150. maddesi uyarınca 'zorunlu müdafi' konumunda bulunması, CMK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği durumlarda müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olarak öngörülmesi, bu zorunluluğa rağmen müdafiinin yokluğunda verilen hükmün sanığa tefhiminin kanun yoluna başvuru süresinin başlangıcına esas olmak üzere geçerli bir tefhim olarak kabul edilmesine olanak bulunmaması nedeniyle; sanık müdafiinin, hükmün kendisine tebliğ edildiği 29.09.2010 tarihinden itibaren bir haftalık süre geçmeden 05.10.2010 tarihindeki temyizinin süresinde olduğu kabul edilerek inceleme yapılmıştır.
CMK'nın 150. maddesinin 1. fıkrasında, seçebilecek durumda olmadığını beyan edip istemesi halinde sanığa bir müdafi görevlendirileceği öngörülmüştür.
AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendine göre, kendisini savunamayan veya mali olanağı olmadığı için avukat tutamayan sanık, adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın parasız yardımından yararlanma hakkına sahiptir.
CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrasında, '150. madde hükümlerine göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemleri yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir' hükmü yer almaktadır.
CMK'nın 188. maddesinin 1. fıkrasında kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği durumlarda müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir.
Yabancı uyruklu olan ve Türkçe bilmeyen sanığa talebi üzerine görevlendirilmiş olan müdafi AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ve CMK'nın 150. maddesi uyarınca 'zorunlu müdafi' konumundadır. Sanığın sorgusu bu müdafi huzurunda yapılmış, ancak son oturuma katılmayan müdafi ile ilgili olarak CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince işlem yapılmadan sanık hakkında hüküm kurulmuştur.
Açıklanan durumlara göre; CMK'nın 151. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılması gerektiği gözetilmeden ve aynı Kanun'un 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması" isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı'nca 05.07.2011 gün ve 2011/39538 sayı ile;
"A- Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında hukuki uyuşmazlık, CMK'da kabul edilen 'zorunlu müdafilik' statüsü ile buna bağlanan hukuki sonuçlara ilişkindir.
B- 1) Dosya incelendiğinde görüleceği üzere; Bakırköy Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce 31.08.2010 tarihinde tesis edilen hüküm duruşmada bulunan sanığa tefhim edilmiş; kararın içeriği ile temyiz süresi ve bunun yöntemi tercüman aracılığıyla bütün hususları içerecek şekilde açıklanıp anlatılmıştır.
2) Sanık usulüne uygun şekilde 31.08.2010 tarihinde yapılan tefhime rağmen süresi içinde herhangi bir temyiz isteminde bulunmamış; ancak müdafii, gerekçeli kararın 29.09.2010'da tebliği üzerine 05.10.2010 tarihli temyiz dilekçesini sunmuştur.
3) Doktrin ile yargısal uygulamalarda istikrarlı şekilde ve tam bir uyum içinde benimsendiği üzere, müdafii veya vekille temsil edilen işlerde; sanık, katılan, malen sorumlu veya diğer tarafların yüzüne karşı verilen hükümlerde kanunda öngörülen süreler kural olarak tefhimden itibaren işlemeye başlamaktadır. Zorunlu müdafii örneğinde olduğu gibi, duruşmada hazır bulunması emredici şekilde öngörülen süjeler açısından (bkz. CMK md. 188/1) ise bu süreler, usulüne uygun şekilde yapılmış tebliğden itibaren işleyecektir.
C- 1) Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi, CMK'nın 150/1. maddesine göre sanığın istemi üzerine Baroca atanan avukatın 'zorunlu müdafii' statüsünde olduğundan hareketle; duruşmada hazır bulunmasının mecburi olduğunu kabul etmiş ve buna bağlı olarak da sanığa yapılan tefhimi temyiz süresinin başlangıcına esas almamıştır.
2) Yasa koyucuların benimsediği sisteme göre, ceza muhakemesinde sanığın müdafii tarafından savunulması 'ihtiyari' veya 'zorunlu (mecburi)' olabilmektedir. Bu bağlamda müdafii aracılığıyla savunma yapma hakkının/olanağının şüpheli veya sanığa bırakıldığı hallerde görev yapan müdafie 'ihtiyari müdafi'; görevlendirilmesi konusunda şüpheli veya sanığın iradesinin herhangi bir önem taşımadığı hallerde görev yapana ise 'zorunlu/mecburi müdafi' denmektedir. İhtiyari (isteğe bağlı) veya zorunlu savunma, sanığın seçeceği müdafi tarafından yapılabileceği gibi (seçilmiş müdafii), soruşturma veya kovuşturma organının istemiyle Baroca görevlendirilen bir müdafii (atanmış müdafii) tarafından da yapılabilecektir ki (Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesinde Müdafii, İstanbul 1984, s. 4-7; Sinan Kocaoğlu, Müdafii, Ankara 2011, s. 121); bu durum savunma yapacak avukatı zorunlu müdafii konumuna sokmayacaktır (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, İstanbul 2010, s. 176-178; Hakan Karakehya, Ceza Mu-hakemesinde Zorunlu Müdafilik, Uğur Alacakaptan'a Armağan, Cilt 1, İstanbul 2008, s. 422).
3) CGK'nın 17.02.2009 tarih, 2008/1-172 esas ve 2009/26 karar sayılı içtihadında da açıkça belirtildiği üzere; Türk yasa koyucusu belli başlı/sınırlı hallerde 'zorunlu/mecburi müdafiliği' kabul etmiştir. Buna göre; a) şüphelinin/sanığın 18 yaşını doldurmamış olması (CMK md. 150/2), b) şüphelinin/sanığın sağır ve dilsiz olması (CMK md. 150/2), c) şüphelinin/sanığın kendisini savunamayacak derecede malul olması (CMK md. 150/2), d) soruşturma ve kovuşturma yapılan suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK md. 150/3), e) şüphelinin/sanığın tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK md. 101/3), f) kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK md. 247/3), g) şüphelinin/sanığın resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilmesi (CMK md. 74/2) ve ğ) sanığın duruşmanın düzenini bozduğu hallerde yargılamaya yokluğunda devam edilmesi (CMK md. 204) hallerinde, şüphelinin sanığın müdafii yoksa istemi olup olmadığına bakılmaksızın ve hatta istememesi halinde Baro tarafından bir müdafii görevlendirilir ki (karş. Hans-Meyer Ladewig, Adil Yargılanma Hakkı-II (Çev. Hakan Hakeri), Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s. 96), buna 'zorunlu (mecburi) müdafii' denir (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 484-485; Centel/Zafer, s. 177; Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2011, s. 223-227; Veli Özer Özbek vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 542-543; Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2009, s. 1187-1189; Kubilay Taşdemir/Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, Ankara 2007, s. 599; Karakehya, s. 422). Belirtelim ki, maddenin Hükümet ve Komisyon Tasarısına ilişkin gerekçelerinde de bu tespitleri teyit eder şekilde; [Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır./ Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri halinde kendilerine 156. madde uyarınca avukat seçilir ve atanır./ İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren halleri göstermektedir. Bunlar, şüpheli veya sanığın:/ 1. Onsekiz yaşını doldurmamış,/ 2. Sağır veya dilsiz,/ 3. Kendisini savunamayacak derecede malul olmasıdır./ Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır (Hük. Tas. m. 150/ Gerekçe; 'Tasarının 150. maddesi, başlığı 'Müdafiin görevlendirilmesi' şeklinde değiştirilmek, maddeye üçüncü fıkra olarak, belli bir cezanın üzerindeki suçlarda zorunlu müdafiliği öngören bir düzenleme eklenmek suretiyle kabul edilmiştir (Koms. Tas. m. 150/Gerekçe)] ifadelerinin yer aldığını görüyoruz.
4) 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile değişik CMK'nın 151/1. maddesine göre; öncelikle 'Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi...' istenecek; '...şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi...' görevlendirilecektir. Görüldüğü gibi burada müdafii atanıp atanmaması konusunda belirleyici olan şüpheli veya sanığın iradesi olup; soruşturma veya kovuşturma organının herhangi bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu müdafilik statüsü zorunlu değil, 'atanmış ihtiyari müdafilik'tir. (Ünver/Hakeri, s. 223; Centel/Zafer, s. 178-180). Nitekim Yargıtay CGK ile Özel Dairelerin süregelen uygulamasında CMK'nın 151/1. maddesi gereğince atanan müdafii zorunlu müdafii olarak kabul edilmediğinden, yokluğunda hüküm verilmesi bozma nedeni olarak görülmemektedir.
D- 1) Yüksek Daire'nin bozma kararına esas aldığı AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrası 'c' bendindeki düzenleme; müdafii atanmasında hangi hallerin adaletin selameti açısından zorunlu kabul edilmesi gerektiğine ilişkin tahdidi bir düzenleme getirmediğinden ve 'zorunlu müdafilik' hallerinin belirlenmesini taraf devletlerin takdirine bıraktığından (Karakehya, s. 424-425), somut olayımıza uymamaktadır. Zira yasa koyucu, adaletin selameti açısından zorunlu müdafilik hallerini sınırlı şekilde tespit ederken, anılan kurumu yukarıda 'II/C-3' başlığı altında zikredilen hallere özgülemiş ve konumuzla bağlantılı olarak CMK'nın 151/1. maddesindeki durumu bu kapsamda mütalaa etmemiştir.
2) Sanık J.A.Mohammed yabancı olmakla birlikte; çocuk, sağır dilsiz veya kendisini savunamayacak derece malul olamadığından CMK'nın 150/2; kendisine isnat edilen suç için öngörülen cezanın alt sınırı 5 yıldan fazla olmadığından ise CMK'nın 150/3. maddeleri gereğince zorunlu müdafii atanması söz konusu değildir. O halde yargılama konusu dosyada sanığın istemi üzerine CMK'nın 150/1. maddesine göre atanan müdafi, zorunlu değil, atanmış ihtiyari müdafii olduğundan, sanık tarafından seçilmiş ihtiyari mü-dafiden farklı bir hukuki statüye sahip değildir. Bu nedenle yokluğunda karar verilmesi CMK'nın 151/1 ve 188/1. maddesini ihlal etmemekte (bkz. CMK md. 289/1-e), bununla bağlantılı olarak, usulüne uygun şekilde sanığın yüzüne karşı verilen hükümde temyiz süresinin başlamasına engel oluşturmamakta ve son oturumda hazır bulunması zorunluluğu da bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin süresinde olmayan temyiz isteminin CYUY'nin 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-) Yabancı uyruklu olan ve Türkçe bilmediğini ileri sürmesi nedeniyle kendisine yargılama aşamasında tercüman görevlendirilen sanığa, CYY'nin 150/1. maddesi uyarınca istemi üzerine atanan müdafiin "zorunlu müdafi" konumunda bulunup bulunmadığı,
2-) Beş yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasını gerektiren TCY'nin 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçundan yargılanan sanığa CYY'nin 150/3. maddesi uyarınca müdafii görevlendirmenin zorunluluğu olup olmadığı,
Bu hususlara bağlı olarak da sanık müdafiinin temyizinin süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
10.11.2009 günü Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan gözaltı giriş raporunda; kolluk olmadan yalnız kalındığında sanığın herhangi bir fiziksel ve ruhsal şiddete maruz kalmadığını beyan ettiği,
Aynı gün ifadesinin alındığı kollukta, Türkçe bildiğini, tercümana gerek olmadan ifade vermek istediğini ve müdafii istemediğini söylediği,
Aynı gün tutuklama istemiyle sevkedildiği Bakırköy Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi'nde hakim huzurunda aynen; "haklarımı ve sorumluluklarımı anladım. Müdafii istemiyorum savunmamı kendim yapacağım, Türkçe biliyorum ben 7 yıldır Türkiye'deyim. Türkçeyi iyi biliyorum. Avukat da tercüman da istemiyorum" şeklinde beyanda bulunduğu ve bu beyanının altını imzaladığı,
İddianamenin tebliği için cezaevine yazılan yazı üzerine düzenlenen ve dosyada onaysız fotokopisi bulunan "yabancı uyruklular için isticvap zaptında" müdafii ve Kürtçe bilen tercüman istediğini beyan ettiği, bunun üzerine Baroya müdafii görevlendirilmesi için yazı yazıldığı,
Mahkemeye gönderdiği Türkçe elyazısı ile yazılmış 26.02.2010 tarihli dilekçede Türkçe bilmediğini beyan ettiği, aynı gün yapılan oturumda müdafii görevlendirilmediği için sanığın savunmasının alınmadığı, yerel mahkemece ayrıca tercüman görevlendirilmesi için de yazı yazıldığı,
Sanığa müdafii olarak görevlendirilen Av. İzzet'in 05.05.2010 tarihinde yapılan oturuma katıldığı, aynı celsede müdafii ve tercüman huzurunda savunmanın alındığı, sanığın Türkçe bilmediğini ve 7-8 aydır Türkiye'de olduğunu söylediği, C.Savcısının esas hakkındaki mütalaasını sunmasının ardından sanık müdafiinin savunma için süre istediği,
30.06.2010 tarihinde sanığın tercüman vasıtasıyla 2-3 aydır ülkemizde bulunduğunu söylediği, müdafiin savunma için tekrar süre istemesi üzerine mahkemenin kendisine kesin olarak gelecek oturuma kadar süre verdiği,
30.08.2010 tarihinde yapılan oturuma sanık müdafiinin gelmediği, kararın sanığın yüzüne karşı tefhim edildiği, yasa yolu bildiriminin tercüman vasıtasıyla sanığa anlatıldığı ve bu hususun tutanağa yazıldığı,
Sanık müdafiinin gerekçeli kararın 29.09.2010 tarihinde kendisine tebliği üzerine hükmü 05.10.2010 tarihinde temyiz ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının çözüme kavuşturulması açısından sırasıyla değerlendirilmelerinde yarar bulunmaktadır.
1-) Türkçe bilmediği gerekçesiyle yargılama aşamasında tercüman görevlendirilen sanığa, istemi üzerine CYY'nin 150/1. maddesi uyarınca Baro tarafından atanan müdafiin "zorunlu müdafi" konumunda bulunup bulunmadığı:
Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; "Her sanık ezcümle: ...c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, ...haklarına sahiptir" denilmek suretiyle sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında müdafii tayin etme yetkisi ile belirli koşullarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı "meşru bir yol", müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından "meşru bir araçtır".
5271 sayılı CYY'nin 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, öğretide ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. bası, Beta Yayınları, İstanbul 2010, s. 165; Bahri Öztürk/M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s. 310-311). Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususun
