Hırsızlık suçundan sanık  Ahmet’ın beraatine ilişkin, Adana 1. Çocuk Mahkemesince verilen 02.06.2006 gün ve 137-293 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince  27.11.2007 gün ve 20689-12956 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın ve yakalanamadığı için kimlikleri saptanamayan suç ortaklarının gece sayılan zaman dilimi içerisinde, yakınana ait deponun kepenk kilitlerini ellerindeki aletlerle hırsızlık amacıyla iki tanesini kırıp diğerlerini de kırmaya çalışırken yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın sübut bulan hırsızlığa kalkışma suçunun unsurları oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 25.06.2008 gün ve 164-458 sayı ile;

“…Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre sanığın suç tarihinde gece vakti  sayılan saat 00.30 sıralarında müştekinin işyerinin önüne geldiği, işyerinin darabalarının asma kilitle kilitli olduğu, bu kilitlerden iki tanesini yerinden söktüğü, diğer dört kilidi yerinden sökmeden olay yerine gelen müşteki tarafından yakalandığı anlaşılmıştır.

Sanığın üzerine atılı mala zarar verme suçunu işlediği, müştekiye ait asma kilitlerden iki tanesini yerinden çıkartıp kullanılamaz hale getirdiği, ancak bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, müştekinin şikayetten vazgeçtiği anlaşılmakla, sanık hakkında mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine dair karar vermek gerekmiştir.

Sanığın, müştekinin işyerine girmeye çalışması nedeni ile işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan açılmış kamu davası bulunmadığından bu yönde inceleme yapılmamış ve karar verilmemiştir.

Sanığın suç yerine işyerinin daraba kilitlerini kırıp girerek hırsızlık yapmak amacı ile geldiği anlaşılmıştır, ancak 5237 sayılı TCK’nın getirdiği suç teorisi uyarınca failin kastının amacının ya da saikinin cezalandırılabilmesinin ancak kanunda bu yönde açık bir hükmün varlığına bağlı bulunmaktadır. Sanığın düşüncesi değil fiili ceza davasının konusunu oluşturur. Buna göre sanığın hırsızlık suçuna teşebbüs suçundan cezalandırılabilmesi için suçun unsurlarından olan maddi davranışları doğrudan doğruya icraya başlayıp başlamadığının tespiti gerekir.

5237 sayılı TCK’nun 35/1. maddesi uyarınca; ‘Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur’.

Bu madde hükmü uyarınca; bir kişinin teşebbüs hükümleri uyarınca sorumlu tutulması için işlemeyi kast ettiği suçu ‘doğrudan doğruya icraya başlaması’ gereklidir. Suçun hazırlık hareketleri niteliğindeki fiiller suça teşebbüs kapsamında cezalandırılamaz. Failin işlemeyi kast ettiği suçun ne olduğuna değil fiilinin ne olduğuna bakılmalıdır. TCK’nun 142/1-b maddesinde suça konu eşyanın bulunduğu yere göre bir düzenleme yapılmıştır. Bu maddede öngörülen düzenlemede failin malın bulunduğu yere girmesinin bir önemi yoktur. Yani fail, hırsızlık konusu malın bulunduğu yere girmeden malı çalar ise yine bu madde kapsamında cezalandırılacaktır. Örneğin zemin katta bulunan bir konutun içerisinde muhafaza altına alınmış bir el çantasını dışarıdan uzattığı bir sopa yardımı ile çekip alan failin fiili TCK’nun 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Hal böyle olunca, fail, bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınan bu malı çalmak için binaya girer ise konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal, içeriye girmek için kapıya takılı kilitleri kırar ise mala zarar verme suçlarını işlemiş olur. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin uygulamaları da bu yöndedir.

Bu açıklamalara göre; herkesin girip çıkmasına izin verilmemiş bina içerisinde (somut olayda işyerinde) muhafaza altına alınmış bir malı çalmak için işyerinin kapısına gelip kilitlerden ikisini kıran fail mala zarar verme suçunu işlemiş ve tamamlamış, işyerine girmeye çalışarak işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs etmiştir. Ancak fail henüz hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Bu nedenle failin fiili hırsızlık suçuna teşebbüs olarak cezalandırılamaz. Failin niyetinin hırsızlık olması sonucu değiştirmez zira kanun failin niyetini değil fiilini cezalandırmaktadır.

Eğer failin bu fiili ile hırsızlık suçunu doğrudan icraya başladığı kabul edilir ise o takdirde de failin mala zarar verme ve konut dokunulmazlığına yönelik eylemlerinin hırsızlık suçunun hazırlık hareketlerinden olduğunun kabulü gerekir. Ancak böyle bir kabul yapılır ise failin fiili hırsızlığa teşebbüs olarak sayılır. Ancak bu durumda faile sadece hırsızlığa teşebbüsten ceza verilir. Oysa Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bizce de yerinde olan içtihatları uyarınca burada failin fiili hem mala zarar verme ve hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına yöneliktir ve bize göre de Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu içtihatları yasanın ruhuna ve yapılış mantığına daha uygundur. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu olayda hırsızlığa teşebbüs suçunun oluştuğu ve bu yönde hüküm kurulmadığı gerekçesiyle kararımızı bozması bizce yasanın ruhuna ve yapılış felsefesine uygun değildir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere yeni yasada kapı kırmak, işyerine ya da bir eve girmeye çalışmak hırsızlık suçunun unsuru değildir. Ayrıca bu hareketler hırsızlık suçuna doğrudan doğruya icraya başlandığını da göstermez. Çünkü yeni yasa bu hareketleri hırsızlığın unsurları olarak kabul etmemiştir. Sadece bu hareketler hırsızlığın yapılabilmesi için hazırlık hareketleridir. Ancak bu hazırlık hareketleri sırasında herhangi bir zarar oluştuğu ya da bir suç işlendiği zaman bunun ayrıca cezası verilecektir. Bir başka deyişle sanık hırsızlık suçuna ilişkin doğrudan doğruya icraya başlamamış olsa bile bu aşamaya kadar oluşan mala zarar verme ya da konut dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan sorumlu olur. Sanık bu eylemleri yaptıktan sonra ve müştekiye ait işyerine ya da evine girdikten sonra bile evin ya da işyerini içerisinde herhangi bir eşyaya elini sürüp almaya kalkışmadığı sürece bizce yeni yasaya göre hırsızlık suçuna teşebbüs suçu oluşmaz.

Konuya bir başka örnekle açıklık getirmeye çalışalım;

İzmir’de oturan fail, Adana’da oturan hasmını öldürmeye karar verir ve bu amaçla bir silah satın alır. Aldığı bu silahı yanına alarak bir otobüse biner ve Adana iline gider. Adana’da hasmını tanıyan kişilere hasmını nerede oturduğunu sorar ve bu konuda araştırma yapar. Hasmının evini öğrenen fail, onun eve girip çıkmasını izler, kaçta gelip kaçta gittiğini öğrenir ancak herhangi bir eylem yapmaz. Öldürme fiilini planlarken durumu öğrenen hasmı polise ihbarda bulunur ve polis faili Adana’da kaldığı otelde silahı ile birlikte yakalar. Fail ifadesinde hasmını öldürmek için Adana’ya geldiğini kabul eder. Bu durumda fail, öldürme suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Onun yaptığı tüm hareketler (silah alma, Adana’ya gelme, hasmını araştırma ve izleme) hazırlık hareketi niteliğindedir. Bu olayda fail ancak ruhsatsız silah taşımak suçundan cezalandırılabilir.

İşte hırsızlığa ilişkin somut olayda, fail hırsızlık suçunu doğrudan icraya başlamamıştır. Fail işyerinin kapısında bulunan darabaya takılı asma kilitlerden iki tanesini kırmış, diğer dördünü kıramadan yakalanmıştır. Buna göre fail hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamış olduğundan üzerine atılı hırsızlık suçuna teşebbüs suçunun unsurları oluşmamıştır, bu nedenle sanığın bu suçtan beraatine karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2011 gün ve 59900 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden şikâyetten vazgeçme nedeniyle kurulan düşme hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme hırsızlık suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

08.01.2006 günlü yakalama tutanağına göre, gece saat 05.30’da, şikayetçiye ait gıda deposunun kepenklerindeki asma kilitleri elinde bulunan boru anahtarı ile açmak isterken işyeri sahibi ve kardeşi tarafından görülen sanığın, iki asma kilidi çıkardıktan sonra dört tanesini açamadan kaçmaya başladığı, şikâyetçi ve kardeşi tarafından kovalanarak yakalandığı, çevredeki vatandaşların da yardımı ile görevlilere teslim edildiği,

08.01.2006 günlü görgü ve tespit tutanağına göre, şikâyetçinin gıda deposu olarak kullandığı işyerinin kepenklerinin asma kilitlerle kilitli olduğu, bunlardan iki adedinin yerinden çıkarılmış olduğu ve dört adet asma kilidin yerinde takılı olduğunun belirlendiği,

Sanığın üst araması sonucunda bir adet boru anahtarı, bir adet tornavida ve bir adet çakı bıçağının ele geçirildiği,

Suç tarihinde 17 yaşının içinde olup, hırsızlık suçundan çeşitli sabıkaları bulunan sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK 142/1-b, 35/2, 143, 31/3, 151/1, 31/3, 63, 54/1, 56 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,

Şikâyetçinin yargılama aşamasında; “Benim gıda malzemelerini sakl