"İçtihat Metni"
Hırsızlık suçundan sanık Ali’nin 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 141/1, 62, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 6000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2008 gün ve 665-265 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 20.09.2011 gün ve 57339-34071 sayı ile;
“…Sanığın şebeke hattına ara boru takarak kaçak su kullandığının anlaşılması karşısında, eylemin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-a maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 141. maddesi ile hüküm kurulması suretiyle sanık hakkında eksik cezaya hükmedilmesi” isabetsizliğinden ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 18.10.2011 gün ve 105474 sayı ile;
“…Somut olayda sanığın sayaçsız ve abonesiz olarak kaçak su kullandığı, eyleminin bu haliyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında işlendiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Mesele hükmün yalnızca sanık veya sanık lehine ilgililer tarafından temyiz edilmesi durumunda, suç vasfında bir değişiklik olmadan suçun nitelikli haline uyduğu gerekçesiyle CMUK'nun 326/son maddesi de gözetilerek Özel Daire tarafından bozma yapılıp yapılmayacağı konusuna ilişkindir.
5237 sayılı TCK sistematiğine baktığımızda; bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli haline ya da neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmediğini görmekteyiz. Başka bir anlatımla bu tip suçlarda suçun yalnızca temel şeklinin düzenlenmesiyle yetinilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 175. maddesinde ‘Akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali’, TCK'nun 176. maddesinde ‘İnşaat veya yıkımla ilgili emniyet kurallarına uymama’, TCK'nun 177. maddesinde ‘Hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması’, TCK'nun 180. maddesinde ‘Trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma’, TCK'nun 183. maddesinde ‘Gürültüye neden olma’, TCK'nun 225 maddesinde ‘Hayasızca hareketler’ bunlara örnek olarak sayılabilir.
Ancak, bazı suç tipleri için ise suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 23. maddesi ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç’ başlığını taşımakta ve ‘Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde kişinin bundan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği’ hükme bağlanmıştır. Yasanın bazı maddelerinde suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, suçun temel şeklinin düzenlendiği maddelerde düzenlendiği gibi (Örneğin TCK'nun 102/5-6, 103/5-6), ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir (Örneğin TCK'nun 87. maddesinde hükme bağlanan ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama’ ve TCK'nun 95. maddesinde hükme bağlanan ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence’ gibi.
5237 sayılı TCK'da suçun nitelikli halleri, bazen suçun temel şeklinin düzenlendiği maddelerde; (Örneğin TCK'nun 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-3 maddeleri gibi), bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir madde de ayrıca düzenlendiği görülmektedir (Örneğin TCK'nun 82, 137, 142, 149, 152, 158 maddeleri gibi). Bazı suçlar için nitelikli hallerin hem suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu da vakidir. (Örneğin TCK'nun 116/4, 119 maddeleri gibi)
Yine bazı maddelerde suçun nitelikli hali için, müstakil bir ceza öngörülmüş iken (Örneğin TCK'nun 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2 maddeleri gibi), bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde (Örneğin TCK'nun 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3 maddeleri gibi) düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan incelemeden, bazı maddelerde, suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü (Örneğin TCK'nun 102/2, 103/2, 109/2 maddeleri gibi) hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabil edildiği (Örneğin TCK'nın 102/3, 103/3-4, 109/3) anlaşılmaktadır.
Doktrinde ise suçun nitelikli halleri çeşitli şekillerde tasnife tabi tutulmuştur. Bunlar;
a) Fiilin işleniş tarzı itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, kasten öldürme suçunun ‘canavarca hisle veya eziyet çektirerek (TCK m. 82/l-b)’, ‘yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle (TCK m. 82/l-c)’ işlenmesi, kasten yaralama veya yağma suçunun ‘silahla’ işlenmesi, kişinin suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir.
Keza, hırsızlık suçunun ‘kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak (TCK m. 142/2-a)’, ‘elde veya üstte taşınan eşyası çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle (TCK m. l42/2-b)’, ‘doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan faydalanarak (TCK m. l42/2-c)’, ‘haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle (TCK m. l42/2-d)’, ‘bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle (TCK m. l42/2-e)’, ‘tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak (TCK m. l42/2-f)’, yağma suçunun ‘kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle (TCK m. l49/l-b)’ işlenmesi, bu suç açısından faile daha ağır bir cezanın verilmesini gerektiren nitelikli bir unsur oluşturmaktadır.
b) Fiilin işlendiği yer ve zaman itibariyle nitelikli unsurlar: Bazı suçlarda, suçun gece vakti işlenmesi, temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirir. Hırsızlık suçlarında TCK'nun 143 maddesi gibi.
Hırsızlık suçunun belirli yerlerde işlenmesi, bu suçlar açısından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır. TCK’nın l42/l-e, 142/2-g maddeleri gibi.
c) Failin vasfı itibariyle nitelikli unsurlar: Bazı suçlarda, suçun temel şekli herkes tarafından işlenebilirken, nitelikli şekli ancak belli özel faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilir. Mesela resmi belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde, fail suçun temel şekline nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırıl¬maktadır. Cinsel saldırı suçunun kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenirse fail daha ağır ceza ile cezalandırılmaktadır.
d) Mağdurun vasfı itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, kasten öldürme suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi (TCK m. 82/l-g) halinde faile suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza verilmektedir. Aynı şekilde kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret (TCK m. 125/3-a), Cumhurbaşkanına hakaret (TCK m. 299) örnek gösterilebilir.
e) Mağdur ile fail arasındaki ilişki itibariyle nitelikli unsurlar: Kasten öldürme ve yaralama suçlarında akrabalık nitelikli bir unsurdur. Çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunun TCK’nın 103/3. maddesinde sayılan kişiler tarafından işlenmesi de daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.
f) Suçun konusu itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela, hırsızlık suçunun ‘kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında (TCK m. 142/1-a)’, ‘herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında (TCK m. l42/l-b)’, ‘halkın yaralanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında (TCK m. l42/l-c)’, ‘bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında (TCK m. 142/1-d)’, ‘adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında (TCK m. 142/1-e)’, ‘elektrik enerjisi hakkında (TCK m. l42/l-f)’, işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.
g) Fiilin işlenişiyle güdülen amaç veya saik itibariyle nitelikli unsurlar:
Mesela, kasten öldürme suçunun ‘bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla (TCK m. 82/l-h)’, ‘kan gütme saikiyle (TCK m. 82/l-i)’, veya ‘töre saikiyle (TCK m. 82/l-j)’ işlenmesi, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır.
Görüldüğü üzere suçun nitelikli hallerinde suç vasfında bir değişiklik meydana gelmemekte, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülmektedir.
TCK'da suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil bir ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de; bu tür bir düzenleme tercihi bütünüyle Yasa Koyucunun takdirine ait bulunmaktadır. Ancak, bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi; bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, (yasalarda aksi öngörülmedikçe) suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusunda farklılıkların yaratılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe (müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda) suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit bir biçimde uygulanması gerekmektedir.
TCK'da suçun temel ve nitelikli hallerini bu şekilde belirledikten sonra, aleyhe bozma yasağına gelince;
Aleyhe bozmama zorunluluğu, temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluğu denilmektedir.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak, aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir.
İkisi de, aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan, uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır.
O halde, hüküm sanık tarafından veya Cumhuriyet Savcısı ya da ilgililer tarafından sanığın lehine temyiz edilmişse, suç vasfından hatalı bir uygulama saptandığında bozma kararı mı vermek gerekir? Yoksa bu hususun eleştirilmesi ile mi yetinilecektir?
Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp, uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülke içerisinde yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır.
Bu itibarla temyiz incelemesi yapılan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptadığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu hususu bozma nedeni yapacaktır.
Ancak bu halde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak ilkesi uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine uygun sayılamaz.
O halde, lehe temyiz davası üzerine, Yargıtay suç vasfından yanılgıya düşüldüğünü belirlerse cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutarak, yasaya aykırı olan hükmün bozulmasına karar vermesi doğal bir durumdur.
Olağan yasa yolu olan temyize başvurulması bir davadır. Dolayısıyla temyiz davası açma sanığa tanınmış bir haktır. Sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı ya da ilgililer tarafından bu hakkın kullanılması halinde, sanık aleyhine sonuç doğurabileceği benimsenirse sanık veya onun lehine bu yola başvurabilecek ilgililer temyiz davası açmaktan çekinecek ve haksız olduğuna inandıkları bir hükme razı olmak durumunda kalacaklardır.
İşte bu sakıncayı gidermek amacı ile, sanık aleyhine temyiz olmazsa kararın sanık aleyhine düzeltilemeyeceği, hükmün yasaya mutlak aykırılık oluşturan haller ayrık olmak üzere, ancak sanık lehine bozulabileceği aleyhe bozmama zorunluluğu, ‘reformatio in pejus’ ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır.
Nitekim 1412 sayılı CMUK’nın kaynağı olan 1887 tarihli Alman Ceza Yargılamaları Yasasının 358. maddesi lehe başvuru halinde, aleyhe düzeltmeyi kabul etmemiştir. Bu sebeple bizim yargılama yasamız da kaynak yasada olduğu gibi lehe başvuru halinde aleyhe düzeltmeye olanak tanımamaktadır. (Kanuni mutlak aykırılık halleri hariç)
Temyiz davası açan sanık veya onun lehine temyize başvuranlar kararı sanık lehine düzelttirmek amacı ile hareket ederler. Bu amacı gözardı etmek ve aleyhe düzeltmeye olanak tanımak; 326. maddenin İstanbul Komisyonu tarafından benimsenen gerekçesindeki; ‘... mahkumun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır ceza tatbiki kavaidi madelet ve hakkı müktesep mülahazası ile kabili telif görülememiştir’ görüşüne de ters düşer.
O halde sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğu anda, sanık aleyhindeki hususlar, onun için kazanılmış hak oluşturur.
Öte yandan, temyiz davası sanık lehine açıldığı halde, sanık aleyhine düzeltme yapmak, karşı taraf lehine bir bozma yapmak anlamına geleceğinden, açılmayan dava hakkında hüküm kurma, istem dışı karar verme sonucunu doğurur.
5271 sayılı CMK'nun 307/4. maddesinde de yer alan ‘aleyhe değiştirememe yasağı’ 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda bu madde dışında cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır.
Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir ‘kazanılmış hak’ kavramından bahsedilemeyeceği, ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir ‘cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi’, ‘reformatio in pejus’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve ‘CMUK'nun 326/2. maddesindeki ‘hüküm’ sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini’, ‘İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini’, ‘Temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini’ vurgulamıştır.
Yargıtay Ceza Dairelerinin konuya ilişkin uygulamalarına bakıldığında, genel olarak dairelerin hükmün yalnızca sanık veya sanık lehine ilgililer tarafından temyiz edilmesi durumunda suç vasfının değişmemesi nedeniyle başkaca bozma nedeni yok ise eleştirerek hükmün onanmasına karar verdikleri görülmektedir.
Bu konuda Yargıtay 11. Ceza Dairesi; nitelikli dolandırıcılıktan hüküm kurulması yerine basit dolandırıcılıktan hüküm kurulmasını ‘..Ayrıntılar Ceza Genel Kurulu'nun 28.12.2004 gün ve 2004/173 -228 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın haksız olarak ele geçirdiği bankanın maddi varlığı olan çekleri düzenleyip kullanarak dolandırıcılık suçlarını işlediğinin anlaşılması karşısında fıilerinin 765 sayılı TCK’nın 504/3 (5237 sayılı TCK.nun 158/1-f) maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’ gerekçesiyle bozma yapmamaktadır.
Somut olaya benzer şekilde Yargıtay 11. Ceza Dairesi; nitelikli hırsızlıktan hüküm kurulması yerine basit hırsızlıktan hüküm kurulmasını ‘Olay günü, mağdur ile birlikte bir inşaatın su tesisatı yapımında çalışan sanığın, tüm çalışanların kıyafetlerini çıkartıp iş elbiselerini giymek için kullandıkları, kapısı kilitli olmayan, söz konusu inşaata ait yazıhanedeki askılıkta asılı ceketin cebinden, içinde kredi kartı ve sürücü belgesi bulunan mağdurun cüzdanını çaldığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinde öngörülen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanığa eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’, ‘Suça konu cep telefonunun şikayetçinin dükkanından çalındığının an
