(1412 S. K. m. 291, 326) (5237 S. K. m. 29, 31, 35, 37, 53, 62, 63, 81, 82) (5271 S. K. m. 262, 307, 308) (YCGK. 28.09.1992 T. 1992/5-190 E. 1992/237 K.) (YCGK. 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK. 21.09.2004 T. 2004/4-144 E. 2004/170 K.) (YCGK. 07.10.2008 T. 2008/1-198 E. 2008/211 K.) (YCGK. 03.04.2012 T. 2011/2-353 E. 2012/129 K.) (YCGK. 05.03.2013 T. 2012/14-1305 E. 2013/85 K.)
Dava: Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanıklar H., B., O. ve M. in bozmaya uyulmak suretiyle 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi delaletiyle 81/1, 35/2, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay, A.'ın ise 81/1, 35/2, 29/1, 31/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.07.2011 gün ve 417-210 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.06.2012 gün ve 1296-4693 sayı ile;
...Mağdur M. suç tarihinde 18 yaşını bitirmediği halde, eylemlerin 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e maddesi kapsamında olduğu gözetilmeden, aynı yasanın 81. maddesi esas alınarak hüküm kurulması isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.07.2012 gün ve 331262 sayı ile;
Sanıklar H., A., B., O. ve M. tarafından öldürülmeye teşebbüs edilen mağdur M.'ın suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle eylemin TCK 82/1-e madde-fıkrasında hükme bağlanan nitelikli şekilde insan öldürmek suçunu oluşturduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır, Hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. 1. Ceza Dairesinin sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK. nun 82/1-e maddesi kapsamında nitelikli şekilde insan öldürmek suçunu oluşturduğunu kabul etmesi bir vasıf değişikliği olmayıp, suçun nitelikli halini oluşturduğundan bozma kararı verilemeyeceği, usul ekonomisi, aleyhe bozma yasağı ve ceza dairelerinin süreklilik arzeden uygulamaları da gözetilerek, bu hususunun eleştirilerek hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eleştiri yapılmak suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.12.2012 gün ve 4246-9031 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında mağdur M.a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz olmayan bir durumda fiilin suçun nitelikli halini oluşturduğundan bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek bozma kararı mı verileceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince reformatio in pejus olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabilece
