İtirazname :   2009/178666
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi  : ERZURUM 2. Asliye  Ceza
Günü  : 04.02.2009
Sayısı  : 304-44

 Kasten yaralama suçundan sanık H.Ç.'nın 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/1-c-son, 29 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz tejimine göre çektirilmesine ilişkin Erzurum 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2009 gün ve 304-44 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 30.05.2012 gün ve 16117-22233 sayı ile;
 “Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
 TCK'nin 58. maddesinin uygulanmasında hangi ilamın tekerrüre esas alındığının karar yerinde gösterilmemesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
 Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.08.2012 gün ve 178666 sayı ile;
“Dairece sanığın tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğünün neden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilmemesi sebebiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir,
Sanığın sabıka kaydı incelendiğinde tekerrüre esas olabilecek Erzurum 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.02.2000 tarihli ve 04.02.2002 tarihinde kesinleşen 2001/737 esas, 2002/17 karar sayılı ilamla 6136 sayılı Yasa'nın 15/1, TCK'nın 59/2, 36. maddelerine aykırılıktan 5 ay hapis cezası ve 76 TL  APC verilmiştir. Sanığın hakkında verilen  diğer mahkumiyet kararına ilişkin ilamda, Erzurum Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2000 tarihli ve 16.08.2001 tarihinde kesinleşen, 2000/37 esas, 2000/159 karar sayılı ilamla 765 sayılı TCK'nın 448, 59/2, 31, 33. maddeleri uyarınca 21 yıl 8 ay ağır hapis cezası verilmiştir.
Buna göre, Yüksek Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 30/05/2012 tarih ve 2010/16117 esas, 2012/22233 karar sayılı bozma içeren ilamı ve Dosyası incelendiğinde;
TCK.nun 58. madde göz önüne alındığında, tekerrüre esas ilamın karar yerinde gösterilmesi zorunlu görülmemektedir. Gerçekten de, TCK.nun 58/7 maddesinde, mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesi zorunluluğuna işaret edilmiş, tekerrüre esas" ilamın hangisi olduğunun belirtilmesi konusunda bir zorunluluk getirilmemiştir. Her ne kadar infaz aşamasında tekerrüre esas alınacak ilam, hükümlünün infaz kurumunda kalacağı süre yönünden önem taşısa da, infaz kurumunda kalınacak süre ile ilgili 5275 sayılı Yasa'nın 108/2 maddesinde hüküm bulunmaktadır. Buna göre, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacaktır.
...Tekerrürün bir güvenlik tedbiri olması, bu itibarla tekerrüre esas ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesinin, güvenlik tedbirlerinin CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak bağşetmeyeceği hukuki gerçeği karşısında (5275 sayılı Yasanın 108. maddesinde açıkça belirtilmiş olmakla) sanığın aleyhine olmayacağı, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın 5275 sayılı Yasa kapsamında açıkça belirtilmesi ile, tekerrüre esas alınacak ilamın gerekçeli kararda gösterilmesini zorunlu kılan herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması göz önüne alındığında, tekerrüre esas alınan ilamın gerekçeli kararda gösterilmemesi, bozma konusu yapılmamalıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
 CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 28776-32825 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın kasten yaralama suçundan 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
2-Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesi gerektiğinin kabulü ve aleyhe temyiz bulunmaması halinde, CMUK'nun 326/son maddesinin söz konusu olup olmayacağı, başka bir anlatımla bu durumda tekerrüre esas olabilecek ilamların en ağırının mı yoksa en hafifinin mi tekerrüre esas alınması gerektiği,
3-Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
Noktalarında toplanmakta ise de, uyuşmazlık konularında sağlıklı bir hukuki sunuca ulaşılabilmesi için tekerrür ile ilgili uygulamada karşılaşılan tüm problemlerin birlikte bir bütün halinde ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
 Bu bağlamda;
1-)Sanık hakkında iddianamede uygulanması talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanması için ayrıca 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği,
2-)Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı,
3-)Sanığın sabıkasında yer alan geçmiş hükümlülükler ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,
4-)Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
5-)Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
6-)Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan hallerde, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı,
7-) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
8-)TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen hallerde, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip ayrıca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olmayacağı,
Konuları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
TCK’nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Tekerrür ile ilgili yapılan genel açıklamalardan sonra çözümlenmesi gerekli konular üzerinde sırasıyla durulmalıdır.
1-)Sanık hakkında iddianamede uygulanması talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin uygulanması için ayrıca 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği:
5271 sayılı CMK'nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi zorunludur.
5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.
Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. 1982 Anayasasının 36. maddesi ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Zira savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm  hukuka aykırı olacaktır. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu hallerde dahi usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.
Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK'nun 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.
Ancak, adli sicil kaydının  duruşmada okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği ve bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerr