İtirazname :  2007/195047
Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi  : MERSİN 7. Asliye Ceza
Günü  : 09.04.2007
Sayısı  : 52-472

Dolandırıcılık suçundan sanık L. İ.'in 5237 sayılı TCK'nun 157/1, 62/1, 52/2, 53 ve 58. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis ve 83.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgün infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestli tedbirine tabi tutulmasına ilişkin, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2007 gün ve 52-472 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 03.07.2012 gün ve 15433-40484 sayı ile;
"Yerinde Görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- TCK'nın 3. maddesinde açıklanan 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki orantılılık ilkesi gözetilmeyerek sanık hakkındaki temel cezaların en üst sınırdan belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
2- TCK'nın 58. maddesi uygulanırken tekerrüre esas alınan önceki mahkûmiyetin karar yerinde gösterilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.08.2012 gün ve 195047 sayı ile;
"1- TCK'nun 61. maddesine göre hâkim, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken aynı kanunun 3. maddesi gereğince işlenen suçun ağırlığı ile orantılı cezaya hükmedecektir. Mahkemenin temel cezanın tayini sırasında gösterdiği gerekçenin yeterli ve dosya içeriğine uygun olduğu düşünülmektedir. Suçtan elde edilen çıkar yüksek olmasa da, sanığın benzer suçları meslek ve alışkanlık haline getirdiği sabıka kaydından anlaşılmaktadır. Suçun işleniş şekli, planlanması ve sergilenişi sabıkası ile birlikte değerlendirildiğinde tayin olunan cezanın hak ve nasafet kurulları içinde kaldığı kabul edilerek ilamın birinci bozma sebebinin kaldırılması gerektiği düşünülmüştür.
2- TCK'nun 58. maddesinin uygulanması sırasında tekerrüre esas alınan eski ilamın gösterilmemesi isabetsiz ve yasaya aykırı ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun düzeltilmesi mümkün olduğundan, tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğün gösterilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanması" gerektiği görşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 27.09.2012 gün ve 12200-42333 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutu ile eylemin vasıflandırılmasında isabetsizlik ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında hapis ve adli para cezasının en üst hadden tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı,
2) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınması gerekmektedir.
1) Dolandırıcılık suçundan sanık hakkında hapis ve adli para cezalarının en üst hadden belirlenmesinin isabetli olup olmadığı;
İncelenen dosya içeriğinden;
Şikâyetçinin; oto tamircisi olduğunu, olay günü iş yerine gelen sanığın, limanda bir şirkette çalıştığını, şirketin on adet aracı bulunduğunu, araçların bakım ve tamiri için kendisi ile anlaşma yapmak istediklerini söylediğini, teklifi kabul ederek sanığa fiyat listesi verdiğini, sanığın fiyat listesini şirkete götürmek istediğini, kısa süre içinde gidip geldiğini ve şirketten noter masrafı olarak 150 Lira istediklerini söylediğini, sanığa 100 Lira verdiğini, sanığın şirkete gitmek üzere iş yerinden ayrıldığını ancak bir daha geri gelmediğini beyan ettiği,
Sanığın; olay tarihinden önce ameliyat olan annesini kontrole götürmesi gerektiğini, ancak parası olmadığını, şikayetçiye giderek limanda bir şirkette çalıştığını, araçların tamirini kendisine yaptırmak istediklerini, sözleşme masrafı olarak yüzelli lira gerektiğini söylediğini, şikâyetçinin 100 Lira verdiğini, parayı aldıktan sonra annesini kontrole götürdüğünü, pişman olduğunu savunduğu,
Yerel mahkemece dolandırıcılık suçundan hapis ve para cezası belirlenirken "suçun işleniş biçimi, kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, amaç ve saiki, suç işleme hususunda alışkanlığı" şeklindeki gerekçe ile en üst hadden uygulama yapıldığı,
Takdiri indirim maddesinin uygulanma gerekçesi olarak; fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışlarının gösterildiği ve ekonomik durumu göz önünde bulundurularak gün karşılığı para cezasının en alt hadden paraya çevrildiği,
Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, ancak adli sicil kaydına konu hangi hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda gösterilmediği,
Sanığın ikisi dolandırıcılık, biri hırsızlık olmak üzere üç adet sabıkası olduğu, ayrıca dolandırıcılık suçundan derdest bir davasının daha bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun 157. maddesinde dolandırıcılık suçu; "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı kanunun 61. maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar; "suçun işleniş biçimi, suç işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik" şeklinde düzenlenmiş,
"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı üçüncü maddesinin ilk fıkrasındaki; "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartların varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, kanunda sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında yer almadığından, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak da kullanılamayacaktır. Bununla birlikte, sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan failin kastının ağırlığının belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde de yasal bir engel bulunmamaktadır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Çalıştığı şirketin araçlarının bakımını yaptıracağından bahisle sözleşme masrafı adı altında şikayetçiden 100 Lira alan ve başka bir suç nedeniyle yakalandıktan sonra da suçunu itiraf edip, pişman olduğunu beyan eden sanık hakkında, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan temel hapis cezasının beş yıl, para cezasının ise beş bin gün olarak belirlenmesi özellikle elde edilen yararın miktarı göz önüne alındığında isabetsiz olup, Özel Dairenin bu yöndeki bozma ilamında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itbarla, birinci uyuşmazlığa yönelik olarak itirazın reddine karar verilmelidir.
2) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığa gelince:
Tekerrüre ilişkin uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için tekerrürle ilgili karşılaşılan tüm sorunların birlikte ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
Bu bağlamda;
1) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği,
2) Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için sabıka kaydında yer alan ilamların getirtilmesinin zorunlu olup olmadığı,
3) Sanığın sabıka kaydında yer alan geçmiş hükümlülüklerle ilgili olarak sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,
4) Sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olup olmadığı,
5) Tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığının kabulü halinde, infaz aşamasında tekerrüre esas olabilecek ilamlardan en ağır cezayı içerenin esas alınmasının zorunlu olup olmadığı,
6) Şartlarının bulunmasına rağmen yerel mahkemece TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen (iddianamede uygulanmasının talep edilmesi veya talep edilmemiş ise ek savunma hakkı verilmiş olması ya da sabıka kaydının sanığa okunmuş olması şartıyla) ve aleyhe temyiz bulunan durumlarda, Özel Dairece bu konunun 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzelterek onama konusu yapılıp yapılamayacağı,
7) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece, kararda tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının belirtilmesi halinde, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,
8) TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen durumlarda cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmamasının 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirememe ilkesine konu olup olmayacağı,
Konuları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Tekerrür, 765 sayılı TCK'da "cezanın artırım nedeni" olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir "infaz rejimi kurumu" olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun ilk hükmün kesinleşmesinden sonra işlenmesi yeterli olup, bu cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infazı tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
58. madde uyarınca kişinin mükerrir sayılabilmesi için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında hapis cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Tekerrür ile ilgili yapılan genel açıklamalardan sonra çözümlenmesi gerekli konular üzerinde sırasıyla durulmalıdır.
a) Sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için, ayrıca 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği:
5271 sayılı CMK'nun ek savunma hakkına yer verilen "suçun niteliğinin değişmesi" başlıklı 226. maddesinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen fiilin h