"İçtihat Metni"
Sanıklar Mesud ve Erdoğan hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında sanıkların eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 157/1, 62, 52/2, 53 ve 63. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 20.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Hatay Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.06.2006 gün ve 238-414 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 19.03.2012 gün ve 11738-32041 sayı ile;
“...Sanık Erdoğan 'ın adli sicil kaydında tekerrüre esas mahkumiyeti bulunduğu halde TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak TCK'nun 158/1-a maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesine göre, burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır.
Din, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve Allah kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünüdür. Dini inanç, dine inanan, belirli bir dine mensup kişinin duygularıdır. Bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, terbiyesini aldığı ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunmaktadır.
Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.
1- Somut olayda; kendilerini hoca olarak tanıtan sanıkların katılanlara kızlarının bahtının kapandığını, evlerinde muska olduğunu söyleyip evlerine gelerek, çeşitli dualar okuyup kızlarının elbisesinden muska çıktığına inandırıp bu muskayı bozup yeni muska yaptıklarını söyleyerek paralarını almaları, ayrıca evlerinin bahçesinde bir küp altın olduğunu bu altını çıkarmak için çeşitli dualar ve törenler yapıp getirdiği ilaçla küp içerisindeki maddeyi altına çevirecekleri vaatleri ile katılanları kandırıp altın ve paralarını almaları şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların eylemlerinin temas ettiği 5237 sayılı TCK’nun 158/1-a maddesinde düzenlenen 'Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan karar verilmesi;
2- Sanıkların katılanlardan aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda kısa aralıklarla aynı suçun birden fazla işledikleri anlaşılmakla, cezalarının zincirleme suç hükümlerine göre artırılması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini,
Kabule göre de;
3- Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
4- 5237 sayılı TCK'nun 53/1-c maddesinde belirtilen kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından; vesalet veya kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca koşullu salıverme tarihine kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması şartıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.04.2012 gün ve 250957 sayı ile;
“...Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır. Dolandırıcılık suçu, sanığın mağduru kandırabilecek hileli davranışlarla aldatıp, onu kendi veya başkasının malvarlığı aleyhine bir işlemde bulunmaya yöneltmesi ve bu işlem sonucunda sanığın kendine veya başkasına yarar sağlamasıyla oluşur. Dolandırıcılık suçunda failin hileli hareketleri sonucu sakatlanmış irade neticesinde kişiye ait malvarlığının mülkiyetinin devri, buna karşılık hırsızlık suçunda ise; menkul bir malın, sahibinin rızası dışında alınması, mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerindeki zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesi söz konusudur.
Somut olayda, katılanların kızının olaydan önce nişanlısından ayrılması nedeniyle fal baktırmak için tavsiye üzerine gittikleri kendilerini hoca olarak tanıtan sanıkların katılanlara kızlarının bahtının kapandığını, evlerinde muska olduğunu söyleyip evlerine gelerek, çeşitli dualar okuyup kızlarının elbisesinden muska çıktığına inandırıp bu muskayı bozup yeni muska yaptıklarını söyleyerek paralarını almaları, ayrıca evlerinin bahçesinde bir küp altın olduğunu bu altını çıkarmak için çeşitli dualar ve törenler yapıp getirdiği ilaçla küp içerisindeki maddeyi altına çevirecekleri vaatleri ile katılanları kandırıp 4 adet altın bilezik, 5.000 TL para ve toplam 11.360 Amerikan Dolarını almaları şeklinde gerçekleşen olayda sanıklar her ne kadar fal bakılması, büyü yapılması ve bozulması gibi inanışları kullanarak katılanları dolandırmışlar ise de, bu nevi inanışların dini inanç sisteminde yer alan din kurallarından olmadığı, bilakis yasaklandığı ve günah kabul edildiği, yine katılanların evin bahçesinde bulunacak küp dolusu altın ile zengin olma hayallerinin de dini inanç ve duyguların istismarı kabul edilemeyeceği, zira İslam dini ve diğer ilahi dinler bakımından zenginliğin değil fakirliğin yüceltildiği, zenginlik hayalinin dini inanç ve duygulara ilişkin olmayıp olsa olsa dünyevi duygulara ilişkin olduğu, dolayısıyla, gerçekleşen olayda 5237 sayılı Yasanın 158/1-a maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin bulunmadığı, sanıkların başvurduğu bir takım hileli davranış ve sözlerin basit yalan niteliğinde olup 5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarını oluşturduğu halde Özel Daire kararının 1. maddesinde sanıkların eyleminin TCK'nun 158/1-a maddesinde düzenlenen 'dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ve katılan vekilinin vaki temyiz isteminden feragat etmesi nedeniyle sanıklar müdafiilerinin temyiz istemine hasren yapılan temyiz incelemesinde, karşı temyiz bulunmadığı nazara alınmadan ilamın 2. maddesinde sanıkların eylemlerinden dolayı cezalarının zincirleme suç hükümlerine göre artırılmasının gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini şeklindeki sanıklar aleyhine bozma sebebine yer verilmesi nedeniyle, ilamın 1. ve 2 bozma sebebinin isabetli bulunmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün YTL olarak belirtilen adli para cezası ve TCK'nun 53. maddesi uygulaması yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 16.10.2012 gün ve 12154-43551 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA