Mahkemesi : ÜSKÜDAR 1. Ağır Ceza
Günü : 29.06.2007
Sayısı : 201-239

4926 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanıklar İ.. B.., N.. F.. ve M.. F..'nun beraatlarına ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.06.2007 gün ve 201-239 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.06.2011 gün ve 7391-7987 sayı ile;
"Dosyada mevcut ticaret sicil gazetesi örneklerine göre sanıklardan M.. F..'nun savunmasını doğrular şekilde şirket ortağı yada yöneticisi olmadığı anlaşılmakla;
Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun tanımlar başlıklı 2. maddesinin (c) fıkrası 'Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini... ifade eder' şeklinde düzenlenmiş olup, buna göre anılan yasanın 5/1-2. madde fıkralarında yaptırımı düzenlenen teşekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, 04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı Yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde ve fıkrasında; 'Örgütlü suç grubu, doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir' kuralı düzenlenmiş ve 22.5.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Yasa ile Anayasanın 90. maddesine eklenen cümlede 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmü getirilmiştir.
Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun madde 220/1. maddesi 'Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir' hükmü öngörülmüştür.
Belirtilen yasal düzenlemeler karşısında şirket ortakları iki kişi olup, sanıkların teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işlemelerinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, suç tarihi itibariyle, temyiz inceleme gününde sanıklar yararına hükümler taşıyan 765 sayılı TCK'nun 102/4. ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresi tahakkuk ettiği cihetle müdahil idare vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, sanıklar hakkındaki kamu davasının anılan maddeler uyarınca zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına" oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyeleri O. K. ve B. K.. ise; "4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5. madde son fıkrada ise 'Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır' denmektedir. Burada toplu tabiri 1. fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.
5271 sayılı yeni CMK'nun 2. maddesi toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı 'Bu kanunun uygulanmasında' diye başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde 'toplu suç' tanımını yaptıktan sonra cümleyi 'ifade eder' şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK'da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK'nun 91/3. fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.
31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın 4/2. fıkrası ile 'üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç' oluşacağı, müeyyidesi ise 3. madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı Yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4. madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı Yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı Yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı Yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı Yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı Yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.
03.03.2009 gün 49 sayılı Ceza Genel Kurulu kararı da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında 18 adet gümrük giriş beyannamesi ile ithalat işlemi yaptıkları ve devamlılık arzeden eylemleri sebebiyle teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken eylemin toplu kaçakçılık olarak kabulü ile ortadan kaldırma kararı verilmesi isabetsizdir" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 21115 sayı ile;
"İtirazlarımız Özel Dairenin zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırma kararına yöneliktir.
A-l) Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 19.07.2003 tarihli 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun teşekkülü tarif eden 26/son fıkrası şöyledir. Kaçakçılık ile iştigal etmek maksadıyla iki veya daha fazla kimselerin evvelden anlaşıp birleşmeleri kaçakçılık için teşekkül sayılır'.
Anılan yasanın teşekkül ve toplu kaçakçılığı düzenleyen 27. maddesi ise şöyledir.
'Kaçakçılık suçu, kaçakçılık, maksadıyla teşekkül vücuda getirenler ile idare edenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından işlenirse failler hakkında on seneden onbeş seneye kadar ağır hapis eczasına hükmolunur.
Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarak kaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur.
Birinci ve ikinci fıkralarda hükmolunacak ağır hapis cezasıyla beraber tekel maddeleri için CİF değeri ile birlikte hususi kanunlarındaki para cezaları veya resim tutarının, eşya kaçakçılığı için de gümrüklenmiş değerinin dört mislinden ve yasak eşya ve maddeler için de bunların değerinin altı mislinden aşağı olmamak üzere ağır para cezasına hükmolunur. Kaçak eşya ve maddeler de müsadere edilir' hükmünü getirmektedir.
2- 19.07.2003 tarihli, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/c maddesinde ise 'Gerçeğe aykırı belge ile gümrük idaresini yanıltarak, vergilerini hiç ödememek veya eksik ödemek, vergileri ödenmeksizin ödenmiş veya işlemleri yaptırılmış gibi göstermek, vergiye tabi olduğu halde muafiyete tabiymiş gibi göstermek suretiyle eşya ithal veya ithale teşebbüs etmek. 'fiilinin cezai müeyyidesi, anılan yasanın, 4/c maddesinde üçüncü maddesinin (c) bendindeki fiillerin işlenmesi halinde hiç alınmamış ya da eksik alınmış vergilerin on katından az, yirmi katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur' şeklinde olup,
4926 sayılı Yasanın 2 (c) maddesinde teşekkül, kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Yasanın teşekkül ve toplu kaçakçılığı düzenleyen 5. maddesinde ise 'Bu Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla teşekkül oluşturanlar veya teşekkülü yönetenler hakkında iki yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Bu Kanunun suç saydığı fiillerin teşekkül halinde işlenmesi durumunda birinci fıkrada belirtilen cezaya ilaveten ilgili maddelerdeki cezalar bir kat artırılarak uygulanır.
Bu Kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır' şeklinde düzenlenmiştir.
3-) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasını yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve hüküm tarihinde de yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının karşılık maddeleri ise şöyledir;
5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi 'Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır' hükmünü,
5607 sayılı Kanunun 4. maddesi ise '(1.) Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır.
(2) Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır' hükmünü içermektedir.
4-) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun örgütü düzenleyen 220/1. maddesi ise şöyledir:
'Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir',
Öte yandan;
B-) Yüksek Ceza Genel Kurulunun, 03.03.2009 gün; 2008/8-245 Esas, 2009/49 Karar sayılı yine 02.06.2009 gün; 2008/8-263 Esas; 2009/142 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;
5271 sayılı CYY'nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; 'toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç' olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Maddenin 1. fıkrasında ise, 'bu kanunun uygulanmasında' denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CYY'nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.
Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim CYY'nın gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; 'Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir' şeklindeki hükme yer verilmiştir. Ayrıca 04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı Yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesindeki amacın sınıraşan örgütlü suçların önlenmesi olduğu açıkça belirtildiğinden, sadece toplu suç uygulaması yapılması halinde anılan hükmün uygulanamayacağı anlaşılmaktadır' denilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,
C-) Yukarıdaki Ceza Genel Kurulu kararlarında da anlatıldığı gibi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yer alan 'toplu suç' tanımının ve Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 'örgütü' tanımlayan maddesinin yasanın amacı gözetildiğinde maddi ceza hukukuna ilişkin alanda, suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma imkanı bulunmamaktadır.
Gerek 1918 sayılı, gerekse 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasalarının madde metinlerinde fiilin 'iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül veya toplu olarak işlenmesi' durumunda eylemi gerçekleştirenlerin teşekkül veya toplu kaçakçılık fiilinden cezalandırıla- cağına ilişkin maddi ceza normu bulunmaktadır. Eylemin önceden anlaşarak birleşme yani belirli bir organizasyon içerisinde devamlılık arz etmesi halinde teşekkül kaçakçılığı, teşekkül oluşturmayan bu anlamda devamlılık arz etmeyen iki veya daha fazla birleşmelerin ise toplu kaçakçılık fiilini oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Sanıklardan Menahem Kontore ....'nun şirket ortağı ve yöneticisi olmadığı ve fiile iştiraki de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda diğer iki sanık İ.. B.. ve N.. F..'nun eylemlerinin nitelendirilmesi gerekmektedir. Sanıkların sahip ve ortakları oldukları .. Dış Ticaret Büro ve Okul Gereçleri Sanayi Limited Şirketi adına 14.12.2000 ile 03.07.2003 tarihleri arasında (2000 yılında 1, 2001 yılında 8, 2002 yılında 4 ve 2003 yılında 5 adet olmak üzere) tescilli Gümrük Giriş Beyannamelerinde sahtecilik suretiyle teşekkül kaçakçılığı yapıldığı iddia edilmiş olup, sanıkların eylemlerini gerçekleştirdikleri dönem eylem zamanı ve sanıkların konumları dikkate alındıklarında, fiilin sübutu halinde eylemin 1918 ve 4926 sayılı Yasa uygulamasında en ağır yaptırım olan teşekkül halinde kaçakçılık fiilini oluşturmasının mümkün bulunduğu anlaşılmaktadır.
D-) Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasını yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın karşılık maddelerinde teşekkül kaçakçılığı yerine örgüt kavramı getirilmiş olup, örgütün yasa kapsamında tanımına yer vermemişt