"İçtihat Metni"
Hırsızlık suçundan sanık V’nin 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d, 145, 31/3, 62, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 5.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince verilen 14.11.2006 gün ve 477-1497 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 13.10.2008 gün ve 5832-16779 sayı ile;
“...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1- Sanığın, yakınanın işyerinin kapı kilidini kırarak içerdeki malları çaldığının anlaşılması karşısında, eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, 142/2-d maddesi ile yazılı biçimde uygulama yapılması,
2- Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 116/1. maddesindeki işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,
3- 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki 'hafif ' ve 'pek hafif'' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değer azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği, sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken ve değer olarak gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüde düşük miktarlar esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, somut olayda bu maddeye sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,
4- Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 62, 522/1, 55/3 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 35/2, 31/3, 50, 52; 116/1, 31/3; 151/1, 31/3. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında 765 sayılı Yasanın sanık yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
5- Sanık hakkında suça kalkışmadan dolayı indirim yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 232/6 maddesine aykırı davranılması,
6- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin değerlendirilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ara kararla 1 ve 2 nolu bozma nedenlerine direnilmesine, diğer bozma nedenlerine ise uyulmasına karar veren Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince 25.12.2008 gün ve 510-1522 sayı ile;
“...TCK.nun madde gerekçelerinde 142/1-b maddesi için 'Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir' dendiği,
Aynı maddenin 2/d bendi gerekçesindeyse 'fıkranın (d) bendinde, hırsızlık suçunun haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hâl için önemli olan, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle işlenmesidir. Kilit, haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle açılmış olabilir.
Anahtar, hırsızlık veya yağma suretiyle de elde edilmiş olabilir. Bu durumda iki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Kilidin, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir. Kilidin muhkem olması şart değildir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır. Kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır. Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle yerinden sökülmesi hâllerinde bu bent uygulanmayacaktır' dendiği,
765 sayılı TCK.nun 493. maddesinin benzeri olan bu maddede, hem 493, hem de 142. maddeler birlikte değerlendirildiğinde, ceza miktarlarının artırılması hedef alınmıştır. Kilidin bir alet yardımıyla açılması veya kırılması, 493. madde kapsamında olan fiillerdir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesi düzenlenirken kanun koyucunun, kilidi açarak hırsızlığın cezasını artırdığının, buna karşılık kırılarak açılması suretiyle hırsızlığın cezasını indirdiğinin kabulüne işaret eden bir değişiklik söz konusu değildir. Madde gerekçelerinde de, bu yola gidildiği konusunda bir işaret bulunmamaktadır.
Bir yere kilit koymanın esprisi, o yeri dışarıya karşı korumak, sahibi dışında kişinin ulaşmasını engellemektir. 5237 sayılı TCK.nda kilidin muhkem olması şartı da bulunmadığına göre, muhkem olmayan bir kilidin, bir tel veya çivi parçasıyla, veya alelade bir cisimle açılması halini vahim kabul edip 142/2-d maddesini uygularken, gayet sağlam bir kilidin patlayıcı madde dahil tahrip edici maddelerle bertaraf edilmesinin 142/1-b maddesi kapsamında daha az cezayı gerektiren fiil olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir.
Kaldı ki, 142/1-b maddesinde, bina vasfında olan yerde hırsızlık yapılması için, bu yerin kilitli olması şartı söz konusu değildir. Bu maddede kilitli olma şartı, herkesin girebileceği yerlerle ilgilidir.
Bina ve eklentileri içinde bulunan malın çalınmasında kilitli olma şartı yoktur. Bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınmasıysa, malın açıkta bulunması halinden, yani açıktan hırsızlıktan ayrılan tek farktır.
O halde, kapısı kilitli olan binanın kilidi bir cisimle açılırsa 142/2. madde, kırılırsa 142/1. madde uygulanacaktır sonucu çıkacaktır. Halbuki binalarda kilitli olma şartı, suçun oluşması için gerekli değildir.
Yine bozma kararında, lehe kanunun uygulanması açısından, eski tarihli suçlarda da, mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarından cezalar hesaplanarak, 142. maddeye göre bulunacak sonuçla karşılaştırılıp, ceza miktarı itibariyle hangisi leheyse onun uygulanması tavsiye edilmiştir.
5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz' denmektedir. 765 sayılı TCK. 2. maddesinde de 'İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez' hükmü yer almaktadır. Ayrıca 765 sayılı TCK.nun 79. maddesindeki, 'İşlediği fiil ile, kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse...' ibaresi, 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesinde 'işlediği bir fiil ile, birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi...' olarak değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK.da amaç suç için işlenen ve müstakilen suç teşkil araç suçlar, mütelahik suç kabul edilerek diğer suçun içinde eritilmekteyken, 5237 sayılı TCK.nda sanığın suç teşkil eden her hareketinin ayrıca cezalandırılması hedeflenmiştir. Yani 01.06.2005 tarihinden sonra hırsızlık suçunu işlemek için müştekinin malına zarar veren ve onun evine veya işyerine giren kişi, birden fazla fiil işlediği için, bu fiillerinden de cezalandırabilmektedir. Ancak 765 sayılı TCK.nun 79. maddesi açıklığı sebebiyle ve yüksek Yargıtayın uygulamaları da nazara alınarak, hırsızlık için kapı kıran ve eve giren kişiye sadece hırsızlık suçundan ceza verilebilmekteydi.
Bu sebeple, suçun işlendiği tarihte, hırsızlık suçuna araç olarak işlenen mesken masuniyetini ihlal ve ızrar suçlarının cezalandırılmaları mümkün olamamaktadır. Suç tarihinde cezalandırılması mümkün olmayan fiiller sebebiyle de ceza hesaplanarak, lehe olan kanunun tesbitinde nazara alınması da bu sebeple mümkün olmamalıdır.
Bu açıklamalar sebebiyle yüksek Yargıtay bozmaya kısmen direnilmesi uygun görülmüştür. Müştekinin şikayetinde; suç tarihinde sanığın kendi imalathanesinde hırsızlık yaparken yakalandığını, 1.500 YTL zararının ödenmediğini, şikayetçi olduğunu söylediği; sanığın savunmasında; hırsızlık yapmadığını, hurda toplarken çöp tenekesinde bulduğu çuvalı götürürken sanığın elemanı tarafından yakalandığını söylediği,
Şahit A.’nın beyanında, suç tarihinde müştekinin işyerinde bekçilik yaptığını, 08.00 sıralarında şiddetli üzerine indiğinde, sanığın deponun kapısını kırarak bir çuval malzemeyi götürürken yakalandığını söylediği,
Suç tarihinde sabah vakti sanığın, müştekinin işyeri depo kapısını kırarak içinden çeşitli kazaklar çalıp çuvalla otururken yakalandığı; 01.05.2005 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre, hırsızlığa konu depo kapısının çelik olup, alet kullanarak ve zorlanarak kilidinin kırılmak suretiyle açıldığının tesbit edildiği, kıymet takdir tutanağına göre çalınan malların değerinin 1.200 YTL olduğunun anlaşıldığı,
Her ne kadar sanık, çöp tenekesinde bulduğu malların aldığını söylemişse de, şahidin beyanı ve hayatın olağan akışı nazara alındığında bu savunmanın makbul görülmediği,
Sanığın hırsızlık fiiline dair bütün icrai hareketleri tamamlanmış olması, işyerinden uzaklaşmak üzereyken yakalanmış olması karşısında, 765 sayılı TCK. 62.maddesinde bahsedilen derecede tam teşebbüs halinin söz konusu olduğu; sanığın suç tarihinde 17 yaşında olduğu,
Sanığın hırsızlık suçunun sabit görüldüğü; ancak suç tarihi itibari ile 765 Sayılı TCK'nun 493/1 maddenin mi yoksa 5237 Sayılı TCK'nun 142/2-d maddesinin mi uygulanmasının lehe olduğunun incelenmesi gerektiği;,
5237 Sayılı TCK'nun uygulanması halinde aşağıda yazılı olduğu şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza miktarının dokuz ay olarak hesaplandığı; ancak 765 sayılı TCK.nun 493/1 maddesi uyarınca temel cezanın üç sene olarak tesbiti halinde, 62. maddeye göre takdiren aynı oranında 1/4 olarak indirildiğinde iki sene üç ay; değer azlığı sebebiyle 522. maddeye göre 1/3 oranında indirildiğinde bir sene altı ay ve yaş sebebiyle 1/3 indirildiğinde on iki ay hapis cezasına hükmetmek gerektiği; 5237 sayılı TCK'na göre hükmedilecek ceza miktarının dokuz ay olması sebebiyle 5237 sayılı Kanunun lehe olduğu" olduğu gerekçesiyle önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 20.02.2012 gün ve 163701 sayılı tebliğnamesiyle dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 142/2-d, 35, 145, 31/3, 62, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 5.400 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, bozma ilamının 1 ve 2 nolu nedenlerine karşı direnildiği belirtilmiş ise de verilen karara göre Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Şikayetçinin işyerine kapı kilidini kırmak suretiyle girerek içerideki malları çaldığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesi kapsamında mı, yoksa 142/2-d maddesi kapsamında mı kaldığı,
2- Sanığın eyleminin, hırsızlık suçunun yanında 5237 sayılı TCY’nın 116/2. maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturup oluşturmadığı,
3- 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
4- Hangi TCY’nın lehe olduğu,
5- Teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan yasa maddesinin gösterilmesinin gerekip gerekmediği,
6- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden; 01.05.2005 günü sabah erken saatlerde sanığın, müştekinin işyerine ait depo kapısının kilidini kırarak içeriye girdiği, içeriden 80 adet kazağı bir çuvala koyduğu ve çıktığı, bu sırada çıkan sesler üzerine gelen işyeri bekçisi tarafından zor kullanılmak suretiyle yakalandığı, 01.05.2005 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre, hırsızlığa konu deponun çelik kapısının kilidinin bir alet yardımıyla kırılmak suretiyle açıldığının tesbit edildiği, kıymet takdir tutanağına göre çalınan malların değerinin 1.200 Lira olduğu, sanığın müştekinin zararını karşıladığına ilişkin dosyada bir bilginin olmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılan bu açıklamadan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1- Müştekinin işyerine kapı kilidini kırmak suretiyle girerek içerideki malları çaldığı anlaşılan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesi mi yoksa 142/2-d maddesi kapsamında mı kaldığı:
Hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, aynı Yasanın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi "ile, aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde; "haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi" halleri de nitelikli hırsızlık suçu olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY'nın 142/2-d maddesinde düzenlenen ve “haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle” işlenen hırsızlık suçunun oluşması için, maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna takılarak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kilidin bir cisimle kırılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de, örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.
Bu nedenle somut olayda, müştekiye ait işyerinin deposunun çelik kapısında bulunan kilidi sert bir cisimle kırarak içeriye giren ve 80 adet kazağı çaldığı sırada yakalanan sanığın eylemi 5237 sayılı TCY’nın
