Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 14.05.2009
Sayısı : 138-156

Kasten yaralama suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 21/2, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Boyabat Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2009 gün ve 138-156 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.06.2012 gün ve 15064-26983 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.01.2013 gün ve 290651 sayı ile;
"...Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesinin 28.12.2012 tarih, 2010/898 esas, 2012/7288 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; sanığın yaralama suçunu olası kastla işlediği kabul edildiğine göre, TCK'un 61/1. maddesine göre temel ceza 86/1, 87/1-d maddesine göre belirlendikten sonra, cezasından aynı kanunun 21/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, TCK'nun 86/1, 21/2, 87-1-d şeklinde uygulama yapılarak fazla ceza tayini edilmesi kanuna aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 3504-4999 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılanı hayati tehlike geçirecek şekilde olası kastla yaraladığı somut olayda, 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimin 86/1 maddesi ile belirlenen ceza üzerinden mi, yoksa 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca hükmolunan ceza üzerinden mi yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından; Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, olay nedeniyle katılanın sol temporalinde (alın bölgesi) kırık meydana geldiği, bu yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığı, kişinin hayatını tehlikeye soktuğu, katılanda oluşan kırığın hayat fonksiyonlarını orta (2) derecede etkilediği açıklamalarına yer verildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle eylemin olası kastla işlenmesi halinde hükmolunacak cezanın ne şekilde hesaplanması gerektiği belirlenmelidir.
5237 sayılı TCK’nun "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin ilk beş fıkrası;
" (1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suç konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre, suçun olası kastla işlenmesi halinde; öncelikle maddenin birinci fıkrası uyarınca, fıkrada belirtilen ilkeler gözönünde bulundurulmak suretiyle, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza tespit edilmeli, daha sonra maddenin ikinci fıkrası gereğince suçun olası kastla işlenmesi nedeniyle, birinci fıkra uyarınca belirlenen temel cezadan TCK'nun 21/2. maddesinde öngörülen oranda indirim yapılmalı, sonrasında suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerin varlığı durumunda, ilk iki fıkra uyarınca belirlenen cezadan önce artırım, daha sonra da indirim yapılmalı, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerinde temel cezayı belirleyen maddenin 5237 sayılı TCK'nun 86. maddesi mi, yoksa 87. maddesi mi olduğu hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
"Kasten yaralama" suçu 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinde;
"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde,
"Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" ise aynı Kanunun 87. maddesinde;
"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz.
(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz.
(3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir.
TCK’nun 86/1. maddesinde kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup, anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması halinde ise fail maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 3. fıkrasında ise beş bent halinde kasten yaralama suçunun ağırlatıcı nedenlerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında 1. veya 2. fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında arttırılacaktır.
87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiileri yaptırıma bağlanmış olup, maddenin 1. fıkrasında bir kat, 2. fıkrasında iki kat artırımı gerektiren haller, 3. fıkrasında kemik kırılması halinde yapılacak artırım, 4. fıkrasında ise kasten yaralama sonucu ölümün meydana gelmesi hali yaptırıma bağlanmıştır. Ancak kanun koyucu 1. ve 2. fıkralarda, 86. maddeye göre hükmolunan cezanın bir ve iki kat artırılması esasını kabul etmesine karşın bununla yetinmemiş, her iki fıkranın son cümlelerinde, artırım sonucu hükmolunabilecek cezaların belirli bir miktardan aşağı olamayacağı esasını da kabul etmiştir.
Kanunun 87. maddesinin tüm fıkralarında "yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza" ifadesine yer verilmek suretiyle, yapılacak artırımların aynı kanunun 86. maddesine göre belirlenen ceza üzerinden yapılacağının açıkça ifade edilmesi karşısında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama eylemlerinde temel cezayı belirleyen maddenin 86. madde olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 135-204 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir sonuca ulaşılabilmesi için ayrıca, kast ve olası kast kavramları üzerinde durmak ve suçun doğrudan kast ve olası kast ile işlenmesi hallerinde aynı cezaya hükmolunup olunmayacağının da tespiti gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış, öğretide de, genel kabul gören düşünceye göre, suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi kast, bilme ve isteme şeklinde ifade edilen iki unsurdan oluşmaktadır. Fail, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiği kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi kast kapsamında değerlendirilmelidir.
Olası kast ise kanunun 21. maddesinin 2. fıkrasında; "kişinin, öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmış, bu kast türü ile ilgili başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemiş, 22. maddenin 2. fıkrasında bilinçli taksirin; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" şeklinde tanımlanması nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiştir. Madde metninde yer verilmeyen "kabullenme" ölçüsü, madde gerekçesinde; "olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklanmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçü ortaya konulmuştur.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer bir ölçüt, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır.
Suçun manevi unsurunu oluşturan kastın, iki türü olan doğrudan kast ve olası kast hallerinde aynı cezaya hükmolunup olunmayacağının tespitine gelince; TCK'nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklindeki açık düzenleme ile kanun koyucu, fiilin olası kastla işlenmesi halinde cezadan indirim yapılmasını benimsemiş, madde gerekçesinde; "Suçun olası kastla işlenmesi durumunda temel cezada indirim yapılması öngörülmüştür" açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, eylemin olası kastla işlenmesi halinde verilecek ceza, doğrudan kastla işlenmesi halinde verilecek ceza ile aynı olmayıp, daha az cezaya hükmolunması gerekmektedir. Olası kastın haksızlık payı, doğrudan kasta kıyasla daha az olduğundan, bu şekilde uygulama yapılması ceza adaletine ve kanun koyucunun amacına da uygun olacaktır.
Öğretide bu hususu destekler mahiyette; "Olası kast, kastın en zayıf türüdür. Olası kastta da ceza hukuku manasında bir kast söz konusudur ve bu kast failin suçu direkt kast ile işlemiş gibi cezalandırılması için yeterlidir. Bununla beraber, bu nevi kastın haksızlık içeriğinin diğer kast çeşitlerine göre az olduğuna dikkat çekmek gerekir. Zira fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş ise de, ne neticenin meydana gelmesi için gayret göstermiştir, ne de neticenin meydana geleceğinden emindir, sadece neticeye karşı bir umursamazlık içindedir. Bu itibarla faile cezanın asgari haddi verilebileceği gibi, takdiri indirim sebepleri de uygulanabilir. Ceza kanunumuzda ise bu düşüncelerle olsa gerek, olası kast halinde cezanın indirileceği hükme ba