Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza

Kaçakçılık Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'in 5607 sayılı Kanunun 3/5, TCK’nun 62, 52/2, 51 ve 54. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye ilişkin, Nusaybin Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.06.2008 gün ve 39-429 sayılı hükmün, sanık, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.11.2012 gün ve 2475-28968 sayı ile;
"Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,
Savunmaya da dayanılmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de, sanığın soruşturma aşamasında müdafi hazır olmaksızın alınan 22.01.2008 tarihli kolluk ifadesinde otobüste ele geçirilen davaya konu eşyanın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, yargılama aşamasında alınan savunmasında ise 'her ne kadar bu kolinin benim olmadığını anlatmaya çalışmışsam da beni dinlemediler ve orada bir şeyler yazarak benim tutanağı imzalamamı söylediler' şeklinde beyanda bulanarak atılı suçlamayı kabul etmediği anlaşılmıştır.
5271 sayılı CMK'nun 148/4. maddesinde 'Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.' şeklinde; 213/1. maddesinde ise 'Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.' şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Bu hükümler uyarınca, müdafi hazır olmaksızın alınan kolluk ifadeleri duruşmada dikkate alınamayacak, okunamayacak, kolluk ifadesi ile yargılamada alınan savunma arasında çelişkinin bulunması halinde kolluk ifadesi okunmak suretiyle çelişkinin giderilmesi yoluna da gidilemeyecektir. Esasen, müdafi hazır olmaksızın alınan kolluk ifadesi hukuki değerden yoksun bulunduğundan, ortada bir çelişkinin varlığından da söz edilemeyecektir. Yine, bu tür ifadeler hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme de esas alınamayacaktır.
Somut olayda, sanığın istinabe yolu ile alınan savunmasına ilişkin duruşma tutanağında, evraka etkili soruşturma ifadesi bulunmadığından okunamadığı yönünde anlatım yer almakta ise de, yukarıda anlatıldığı üzere müdafi hazır olmaksızın soruşturmada alınan kolluk ifadesinin duruşmada okunmaması bir eksiklik teşkil etmeyecektir. Ancak, kollukça alınan ifadedeki ikrara dayanılmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ise, yasaya aykırıdır. Ayrıca, yargılamada beyanlarına başvurulan tutanak tanığı kolluk görevlileri, sanığın davaya konu eşyanın kendisine ait olduğunu kabul ettiği yönünde anlatımlarda bulunmuş iseler de, tutanak tanıkları beyanlarının hükme esas alınması, anılan yasa maddeleri hükümlerini dolanmak niteliğindedir.
Anlatılan nedenlerle, otobüs şoförü olduğu anlaşılan Mesut Aslan ile muavinin (var ise) tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şeklide hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi O. Koçak, “Zorunlu müdafii tayini gerekmeyen sanığın hazırlık ifadesindeki ikrarı ve zabıt mümzilerin beyanı ile suç sabit olduğundan çoğunluğun eksik tahkikat kararına katılmıyorum.
Ancak;
Gümrükler Genel Müdürlüğünün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen 'zararın giderilmediği' gerekçesiyle kaldı ki CMK'nun 231/9. fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK'nun 231. maddesinin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesindeyim” görüşüyle,
Daire Üyesi M. S. Güney ise, "Olay tarihinde kolluk tarafından yapılan yol araması sırasında, Nusaybin-Batman arasında çalışan otobüste çeşitli marka toplam 70 karton kaçak sigara ele geçtiği, bu sigaraları sanığın sahiplendiği, 22.01.2008 günü saat 14.40 sıralarında tutulan tutanağın, sanıkça imzalanıp, imzacı tanıklar tarafından mahkemedeki ifadelerinde doğrulandığı,
Sanığın talimatla alınan savunmasında; sigaraların bulunduğu kolinin yanındaki çantanın kendisine ait olması nedeniyle, polisler tarafından suçlandığını, tutanağı imzalamak zorunda kaldığını ifade ettiği, kendisine karşı zor kullanıldığı veya baskıya uğradığına ilişkin savunma ve delil bildirmediği,
Tutanak içeriği, dosya kapsamına göre; sanığın kollukta alınan ve ikrar içeren savunmasına itibar edilmediği takdirde dahi, atılı suçun sanık tarafından işlenmiş olduğunun anlaşıldığı;
Esasen, olayın üzerinden yaklaşık beş yıllık bir sürenin geçmiş olması, sanık durumuna düşebilme ihtimali vb. hususlar nazara alındığında, bozma hükmünde dinlenmesi istenilen tanıkların dinlenmesinin, davaya bir açıklık getirmeyeceği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.02.2013 gün ve 239735 sayı ile;
"Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
CMK'nun 192, 206, 210 ve 212. maddeleri şöyledir.
Madde 192 - (1) Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmayı yönetir ve sanığı sorguya çeker; delillerin ikame edilmesini sağlar.
(2) Duruşmada ilgili olanlardan biri duruşmanın yönetimine ilişkin olarak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbirin hukuken kab