İtirazname : 2012/99148
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ADANA 8. Ağır Ceza
Günü : 15.11.2011
Sayısı : 199-242

Sanıklar S...ve H...'un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 220/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis, M., R., İ.ve M.H.'ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı kanunun 220/2. maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı kanunun 188/1, 188/4, 188/5 ve 52. maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re'sen temyize tabi olan hükmün sanıklar M. H.ve M.ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688 -1076 sayı ile;
"A) Sanıklar H.Ş. ve S. A. hakkında 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma' suçundan; sanıklar M.H. Ü., M.Ö., R. A. ve İ. A. hakkında ise 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.
Sanıklar H., S., M. H.ve M. h. 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu yönünden delil olarak kullabilir. 'Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçu için uygulanamaz.
Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen 'suç işlemek için örgüt kurma' ve dolayısıyla 'suç işlemek için kurulan örgüte üye olma' suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi',
B) Sanıklar H.Ş.S. A., M.H. Ü.ve M. Ö. hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
Sanık S. hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçu ile ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26.08.2010 tarihli iddianamesi ile kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1- Sanık H.'un, isnat edilen suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık M.H. ile uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık H. hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK‘nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması,
3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 'otuz yıldan fazla olamayacağının' dikkate alınmaması,
4- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan 'velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri' açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; 'TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar" sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması",
C) Sanıklar . A. ve İ. A. hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
1- Sanıkların, diğer sanıkların 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece 'ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama' suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine 'uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan hüküm kurulması,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK‘nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,
3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 'otuz yıldan fazla olamayacağının' dikkate alınmaması,
4- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan 'velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri' açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; 'TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar' sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar R.ve İ. hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri Y.K. ve Ş.Ş.; "...Sanıklar S., M.H. ve M. 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika'ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye 'ye iade edilmiş, konteynerler 11.05.2006 tarihinde Mersin limanına gelmiş, sanıklar yasal işlemleri gerçekleştirip, konteynerleri boşaltarak içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri tekrar yurt dışına gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.
Sanıklardan H.Hollanda'da yaşamakta ve işçilik yapmaktadır. Sanıklardan S.ve M.H.Hatay ili Dörtyol ilçesindeki narenciye paketleme tesisinin işleticileri, M. Ö. da çalışanlarıdır.
Sanıklardan S. M.H.ve M. konteynerlerin Mersin limanına geldiği tarihten itibaren uyuştucuların geri alınabilmesi için yoğun bir çaba içine girmişlerdir.
25.05.2010 tarihinde sanık M. 'bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar' diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.
27.05.2010 tarihinde M. Ö.ile S. A. arasında yapılan görüşmede S.ın 'Şimdi Pazartesiye'mi kaldı, ikisi de mi soğan alim di mi' dediği, M.'nın da 'büyük ihtimalle yarın Cuma' dediği, bu görüşmede de S.'ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.dan bilgi aldığı,
28.05.2010 tarihinde M.H.'ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması ile ilgili bilgi verdiği,
31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M.H. S.ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.'nın S.'a 'He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani' diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.
Serhan, M.ve M.H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.'ı bilgilendirmiş, S.'da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.
Bu telefon görüşmelerine göre S.'ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.ya talimatlar verdiği, M. H.'ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H.ve Y.le görüştüğü bu görüşmeler hakkında Mustafa'ya bigi verdiği, Mustafa'nın da bu bilgileri Serhan'a aktardığı görülmektedir. S.A.'ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.'nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S.olduğu, M. H. ve M.'nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.
Sanık M. H.yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. ile görüşmeler yapmıştır.
01.06.2010 tarihinde saat 10.32'de M.H.'abi Y.beni arasın mutlaka' diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20'de M.H. yurtdışı telefon numarasından H.'u aramış 'abi mesaj çektim aldın mı'demiş, H.'da 'aldım telefonu kapalı' demiştir. Aynı tarih saat 14.36'da yapılan görüşmede H., M. H.a 'senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi' demiş, 18.48'de Mevlüt H. mesaj çekmiş, 'abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Y.in' demiş, 19.09' daki görüşmede H.'onu aradığını telefonun açılmadığını' söylemiş, 19.17'de M.H.ile Y.görüşmüş, M.H.'a 'dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze' olduğunu Yüksel'in de 'abi iyide ben şirketi devrediyorum' dediği görülmüştür.
H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S., M. H.ve M.nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.'un S.liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,
Y. ile irtibatı sağladığı, suça TCK'nın 37. maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.
M.H.la H. ve Y.in telefon görüşmeleri ile mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.
25.05.2006 tarihinde H.'un M. H.'a çektiği mesajda 'H. abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz ikide bir' dediği,
28.05.2006, saat 18.03'de yapılan görüşmede Y.'in 'yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk', M. H.'ında 'çürük var mı' Y.'in 'tek tük var, o da normal' dediği, aynı gün saat 18.48'de yapılan başka bir görüşmede de M.H.la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.
Bu telefon görüşmelerine göre S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.
Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. sayılı Yasa ile yetkili ) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı 'şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı' gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,
Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme kararı alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.
Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile 'şüphelilerin eylemlerinin CMK'nın 250/1. maddesi kapsamında kaldığı' gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'na (CMK 250. maddeye göre) göndermiştir.
Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları 'örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı' suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin 'örgütü kuran veya yöneten', hangi şüphelinin 'örgüte üye olan' konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.
TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üyen olan arasında ayırım yapılmadan 'suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi' hali öngörülmüştür.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde 'uyuşturucu madde ticareti yapma suçu' nedeniyle değil, aksine 'örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan' dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK'nın 135. maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakamesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.
Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıf ile kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek CMK'da başta 226. madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK'daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.
Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadir. Kaldı ki; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.
İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları CMK 135. maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi geregince değerlendirilmelidir.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;
Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gevşekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,
1- Sanıklar H.ve S.hakkında 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma', sanıklar M. H.ve M. hakkında 'suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma' suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,
2- Sanıklar H., S., M. H. ve M. hakkında 'suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme' suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 61/7 ve 53. maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,
Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;
"Dairenin incelemeye konu ilamının A ve B bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar S.A., H.Ş., M. H.Ü., M. Ö. hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının A bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin teşkil edilmiş bir örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir' şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun'un 6. fıkrası 'Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
...6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),
...8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
7.Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.'
Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu made imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir.Yani TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun'un bu düzenlemesine de aykırıdır.
Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk ' ...yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile teknik takip destekli çalışma yapılması......' şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK'nun 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcıvekilliği)'dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi'nin 2012/9688 esas(Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında CMK'nun 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, 'Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup CMK'nun 250. de ve 135'de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili ...' biçiminde olduğu anlaşılmıştır.
Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.
Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iltişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak CMK 250. maddesi veya TMK'nun 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK'nın 220. maddesine, hem de TCK'nın 188/3-4-5. maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK'nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK'nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK'nın 188/5. maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.
Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerind