Mahkemesi : İZMİR 4. Çocuk
Günü : 11.10.2011
Sayısı : 351-680

Hırsızlık suçundan sanık E.. G..'ın beraatına ilişkin, İzmir 4. Çocuk Mahkemesince verilen 27.06.2006 gün ve 1632-522 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.03.2011 gün ve 3229-2177 sayı ile;
"Oluşa uygun mahkemenin kabulüne göre; sanığın olay gecesi yaşı nedeniyle ayırma kararı verilen diğer faillerle birlikte yakınanın işyerinin kapısının kilit kısmını inşaat demiri ile zorlamak suretiyle açmaya çalıştıkları, 28.11.2008 tarihli tutanağa göre, sanığın ve diğer faillerin bu halinin polise ihbar edilmesi üzerine, kolluk güçlerince olay yerine intikal edildiği, bunu fark eden sanık ve faillerin yan taraftaki binanın arkasına saklandıkları, adını vermek istemeyen iki kişinin vermiş oldukları bilgi sayesinde sanık ve faillerin yakalandığı dikkate alındığında, sanık ve diğer faillerin bu koşulları nedeniyle eylemlerini tamamlayamadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin hırsızlığa kalkışma suçunu oluşturduğu, dikkate alınmadan yazılı şekilde beraatına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece 11.10.2011 gün ve 351-680 sayı ile;
. ..Suça sürüklenen çocuk hakkında her ne kadar, geceleyin bina içerisinde muhafaza altına alınan eşyaya karşı hırsızlığa teşebbüs suçu nedeni ile kamu davası açılmış ise de, iddianamedeki anlatım ve soruşturma evrakları içeriğinden sanığın yakalandığı ana kadar ki eylemlerinin mala zarar verme suçunu oluşturduğu ve ayrıca işyeri kapısının zorlanması nedeni ile işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs suçunu da oluşturduğu ancak, suça sürüklenen çocuğun hırsızlık suçuna yönelik kastının varlığı açıkça anlaşılmasına rağmen, 5237 sayılı Yasanın 35/1 maddesi ve madde gerekçesinde, 'kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp ta elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu tutulur' şeklindeki düzenleme nedeni ile suça teşebbüsün oluşabilmesi için kastın varlığı yeterli olmayıp işlemeyi kastettiği hırsızlık suçuna elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icra hareketlerine başlanması gerektiği ancak, suça sürüklenen çocuğun yakalandığı ana kadarki hareketlerin hırsızlık suçunun işlenmesi için gereken dorudan doğruya icra hareketleri olmadıkları açıktır.
Bina içerisindeki bir eşya aleyhine işlenen hırsızlığa teşebbüste irdelenmesi gereken hangi hareketlerin hırsızlığa teşebbüsün hazırlık hareketi olduğu ve hangi hareketlerin icra hareketleri olduğunun belirlenmesidir.
5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçu 765 sayılı Yasanın 493. maddesindeki gibi bileşik suç değildir. Yani, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları bu suçun unsuru ya da nitelikli hali değildir. Her iki suç da, hırsızlık suçundan bağımsız olarak varlıklarını korumaktadır.
Suça sürüklenen çocuk mala zarar vermek suretiyle bina içerisine girmiş ve bina içinde hırsızlık suçunu işlemiş ise, üç ayrı suçtan sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle suça sürüklenen çocuğun hırsızlık yapmak kastıyla zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal ettiği açıkça anlaşılsa dahi hareketlerin kesildiği ana kadar henüz hırsızlık suçuna dönük doğrudan doğruya icrai hareket yapılmamış ise sadece konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını oluşturacağı ve cezanın şahsileştirilmesi sırasında hırsızlık yapmak amacı ile bu suçlar işlendiğinden cezanın alt haddinden ayrılmasında dikkate alınabilecektir.
Bina içerisinden hırsızlığa teşebbüs suçunun oluşabilmesi için, kişinin mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını oluşturan hareketlerden sonra örneğin, bina içerisinde eşya araması ya da kurcalaması, ya da elini uzatması veya alıp kaçması gibi icrai hareketlerde bulunması gerekir. Bu gibi hareketler artık suça sürüklenen çocuğun hırsızlığa teşebbüsün icrai hareketlerini oluşturacaktır. Bunun dışında kişinin sadece konut ya da işyerinin içerisine girdikten sonra hiçbir harekette bulunmaksızın ya da henüz mala zarar verme aşamasındaki hareketleri devam ederken eylemine elinde olmayan nedenlerle son verilmesi halinde ise henüz hırsızlığa teşebbüs için doğrudan doğruya icrai hareketlere başlanmadığından o ana kadarki eylemi konut ya da işyeri dokunulmazlığını ihlal veya mala zarar verme veya her iki suçu oluşturacaktır.
5237 sayılı Yasanın suç teorisine göre, kişinin kastı cezalandırma için yeterli değildir. Cezalandırmaya konu olan kişinin kastı değil, hareketidir. Ayrıca her bir hareket ancak bir kez cezalandırılabilir. Henüz bina içerisine girilmeden veya çalacağı eşya ile temas edilmeden kesilen hareketlerinden dolayı suça sürüklenen çocuğun işyeri dokunulmazlığını ihlale ve hırsızlığa teşebbüsten ayrı ayrı cezalandırılması da yeni suç ve ceza teorisine uygun olmadığı kanatindeyiz.
Elverişli hareket olmaksızın kişinin sadece kastını cezalandırmak ayrıca 'cezaların kanuniliği ilkesi'nin de ihlalini doğuracaktır" gerekçesiyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi sanığın beraatına karar verilmiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "dava zamanaşımının gerçekleştiğinden bahisle düşme" istekli 24.06.2013 gün ve 408752 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
28.11.2005 günlü yakalama üst arama tutanağında; "gece saat 03.30’da müştekiye ait işyerinin kapısını açmaya çalışan şahısların olduğunun anons edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiği, iş yeri giriş kapısının kalın cam olduğu ve kilitli bulunduğu, ancak zemin üzerinde cam kapıda takılı bulunan kilidin sert bir cisimle zorlanmış olduğu, olay yerinde bulunan biri bayan biri erkek iki kişinin, işyerinin kapısını açmaya çalışan şahısların yan tarafta apartmanın arka tarafına kaçtıklarını söyledikleri, bu kişilerin tarif ettiği yere koşarak gidilip bakıldığında, apartmanın yan duvar dibinde bahçe kısmında yere çöküp gizlenen üç şahsın olduğu ve şahısların bulunduğu yerde ucu sivri hale getirilmiş demir elde edildiği" bilgilerine yer verildiği,
28.11.2005 günlü görgü ve tespit tutanağına göre, müştekiye ait işyerinin giriş kapısının altındaki kilit kısmının zorlanması nedeniyle geriye doğru eğik olduğunun belirlendiği,
Müştekinin aşamalarda özetle; şikayetçi olduğunu, ancak davaya katılmak istemediğini, eylemin gerçekleştirilmesine ilişkin bir bilgisinin olmadığını belirttiği, ve Memduh le birlikte gezerken polislerin kendilerini yakaladıklarını söylediği,
Yaşları nedeniyle evrakları ayrılan sanıklar Özgürr ve Memduh hakkında aynı olay nedeniyle hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kamu davası açıldığı, Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.09.2006 gün ve 363-605 sayılı kararı ile mala zarar verme suçundan beraatlarına, hırsızlık suçundan ise 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143 ve 35/2. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Suç tarihinde İzmir ilinde güneşin saat 07.00'da doğduğu, 5237 sayılı TCK'nun 6/1-e maddesi uyarınca gecenin saat 06.00 itibariyle sona erdiği,
Anlaşılmaktadır.
Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği:
Somut olayda, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu için kanunda 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, suçun gece vakti işlenmesi halinde aynı kanunun 143. maddesi uyarınca cezanın üçte birine kadar artırılacağı belirtilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 11.12.2012 gün ve 1247-1842 sayılı kararında vurgulandığı üzere, 5237 sayılı TCK’nun 66. maddesinin 3. fıkrasında dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin de göz önünde bulundurulacağı belirtilmiş olup, eylemin sabit olduğunun kabulü halinde gece işlenmiş olması nedeniyle dava zamanaşımının hesaplanmasında esas alınacak hapis cezasının üst sınırı 6 yıl 8 ay olacaktır. Buna göre, 5237 sayılı TCK’nun 66/1-d maddesi gereğince asli dava zamanaşımı 15 yıl, aynı kanunun 67/4 maddesi de göz önünde bulundurulduğunda kesintili dava zamanaşımı ise 22 yıl 6 aydır. Suç tarihi itibariyle 15-18 yaş grubunda bulunan sanık için bu süreler anılan kanunun 66/2. maddesi uyarınca 10 yıl ve 15 yıl olup, zamanaşımını kesen son işlem olan sanığın sorgusunun yapıldığı 06.01.2006 tarihinden, Genel Kurul inceleme tarihi olan 02.07.2014 gününe kadar dava zamanaşımı gerçekleşmemiştir.
Sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının değerlendirmesine gelince;
5237 sayılı TCK’nun 35/1. maddesinde; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli