(2709 S. K. m. 13, 20, 21) (5271 S. K. m. 116, 117, 141, 160, 164) (4483 S. K. m. 4) (2803 S. K. m. 7)

Dava ve Karar: Terör örgütüne silah sağlama suçundan sanık S. Y.'ın, hukuka aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması gerekçeleriyle beraatine ilişkin, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2009 gün ve 310-94 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.04.2013 gün ve 5148-4900 sayı ile;

"Geceleyin saat 20.00 sıralarında, sanığa ait olan ve sanığın sevk ve idaresinde bulunan seyir halindeki kamyonetin önleme araması kararına dayanılarak jandarma görevlilerince durdurulduğu, sanığın davranışlarının şüpheli olarak değerlendirilmesi üzerine yapılan ilk aramada kamyonetin kasasında jenaratör ve pusulalı dürbünün bulunduğu, sanığın şüpheli hareketlerinin devam ettiğinin gözlenmesi nedeniyle kamyonetin karakol ön bahçesine detaylı aranmak üzere çekildiği, burada sürdürülen aramada şoför mahalli yanındaki yolcu bölümünde 2 kg çivi, 11 adet çakmak, 25 m elektrik kablosu, 12 adet pil, ruhsatlı av tüfeği ve çok sayıda ilaçların ele geçirildiği, aracın alt kısmında sürdürülen aramada ise stepne kısmının üstünde siyah poşet içerisinde bant ile sarılmış durumda 1,5 kg'lık kavanoz içerisine hazırlanmış patlayıcı içeren düzenek ile 7 adet elektrikli fünye, 30 m uzunluğunda saniyeli fitil, ayrıca 250 gr patlayıcı madde ile sağ arka çamurluğun içine gizlenmiş bir miktar esrar maddesinin bulunduğu, olayın Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmiş olduğu,

Arama işleminin dayanağı olan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 tarih ve 2008/138 değişik iş sayılı önleme araması kararı ile bu karara dayanılarak yapılan arama işleminde 2259 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 9, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 16 ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 25/b-2. maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanununun 116. ve devamı maddelerine aykırılık bulunmadığı, aramada ele geçirilen eşyaya el konulmasına ilişkin işlemin Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2008 tarih ve 2008/51 sayılı kararı ile onandığı, önleme araması yapılabilecek yerlerden olan 'seyreden taşıt' kapsamındaki kamyonetin 'suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla' önleme aramasına tabi tutulmasının ve olayın gerçekleştiği yer ve saat ile ilk arama ve sonrasında ele geçen malzemelerin tür ve niteliklerinin bölgede faaliyet gösteren PKK terör örgütünün ihtiyaç duyup temin etmek istediği malzemelerle uygunluk göstermesi üzerine aramanın anlatılan şekilde sürdürülüp sonuçlandırılmasının hayatın olağan akışına ve hukuka uygun bulunduğu gözetilerek, sanığın tüm dosya kapsamı çerçevesinde ele geçirilen patlayıcıların tür ve niteliği de dikkate alınıp TCK'nın 315. maddesi uyarınca terör örgütüne silah sağlama suçundan cezalandırılması yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.09.2013 gün ve 296-441 sayı ile;

"... 22.04.2008 tarihli arama tutanağı incelendiğinde bomba düzeneğini bulduğunu söyleyen tanık Jandarma görevlisi M. K.’ın isminin arama tutanağında yer almadığının görüldüğü, tanık jandarma görevlilerinin beyanlarının birbirleri ile çelişkili olduğu, dosya kapsamında sanıkların örgüte malzeme temin ettikleri ve silah götürdüklerine dair bir ihbar ya da teknik takibin olmadığı, sanıkların örgütle irtibatlı olduklarına dair bir teknik takip veya bilginin bulunmadığı, sanıklar hakkında örgütle irtibatlı olduklarına dair bir delilin olmadığı, sanıklardan S. Y.?ın kullandığı ve içerisinde diğer sanıklar A. V. ve A. B.?in bulunduğu aracın Jandarma Kontrol Noktasında Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 gün ve 2008/138 değişik iş nolu önleme kararına istinaden durdurulduğu, gündüzleyin 2 defa araçtaki malzemeler araçtan indirilerek arama yapıldığı ancak suç unsuru oluşturan herhangi bir malzemenin ele geçirilemediği, buna rağmen aracın burada bekletilerek alaydan bir helikopterin geleceği ve gelecek görevlilerin sanıklardan S. Y.?a sanığın kardeşi M. Y. ile ilgili sorular soracağının bildirildiği, sonrasında gece yapılan aramada bu sefer aracın alt kısmında bomba düzeneğinin bulunduğunun bildirildiği, gündüzleyin 2 defa yapılan aramada bulunamayan söz konusu suça konu malzemelerin geceleyin yapılan aramada bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanıkların aşama beyanlarındaki taleplerine rağmen söz konusu patlayıcı düzeneğinin bulunduğu koli bandı parçaları ile sarılı infilaklı fitil ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde Jandarma Van Kriminal Bölge Amirliğince yapılan ve dosya içerisine konulan 09.05.2008 ve 14.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre söz konusu materyaller üzerinde yapılan incelemede sanıkların her hangi bir parmak izinin tespit edilemediği, geceleyin yapılan arama sırasında sanık S. Y. ve diğer sanıklar A. V. ve A. B.’in aracın yanından uzaklaştırılıp arama yapıldığı, söz konusu aramanın sanıkların yanında yapılmadığının anlaşıldığı, sadece mahkemeden alınan önleme aramasına istinaden aranan aracın normal araması yapıldıktan sonra yoluna devam etmesine izin verilmesi gerekirken 2 defa arandıktan sonra ve içerisinde her hangi bir suç unsuruna rastlanmamasına rağmen gece hava kararıncaya kadar ve bahsi geçtiği üzere alay komutanlığından helikopter gelinceye kadar karakolda bekletilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Ceza yargılamasında mahkumiyet kararı verilebilmesi için atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kesin olarak kanıtlanması gerekir. Zira ceza adaletinde olasılıklara ve varsayımlara göre karar verilemez. Aksine düşünceler İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddelerinde yazılı adil yargılama ilkelerine aykırıdır. Bu hukuki gerçekler ve ceza hukukunun 'şüpheden sanık yararlanır' şeklindeki evrensel ilkesi de dikkate alındığında sanığın atılı suçları işlediğine dair savunmasının aksine, mahkumiyete yeter nitelikte, her türlü şüpheden uzak, inandırıcı ve kesin nitelikte delil elde edilememiştir.

Bütün bu nedenlerle sanık S. Y.'ın, atılı terör örgütüne silah sağlama suçunu işlediği kanıtlanamadığından sanığın delil yetersizliğinden beraatine dair mahkememizin ilk kararında direnilmesi" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 'onama' istekli 24.12.2013 gün ve 373006 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık S. Y. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; önleme araması kararına istinaden sanığın aracında yapılan aramaların kanuna uygun olup olmadığı, aramalar sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı ve bu bağlamda sanığın üzerine atılı örgüte silah sağlama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı kararıyla 16-30 Nisan 2008 tarihleri arasında önleme araması kararı verildiği,

Bu karara istinaden 22 Nisan 2008 tarihinde Bingöl İli, Genç İlçesi Yaz Konağı Karakoluna bağlı jandarma görevlileri tarafından saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan aracın durdurulduğu, aracın içerisinde sanıktan başka haklarında verilen beraat kararları kesinleşen A. ve A. ile biri 5, diğeri de 8 yaşında iki çocuk olduğu, araç durulduktan sonra kimlik kontrolü yapıldığı, araçtaki eşyalar indirilmek suretiyle yapılan ilk aramada çift kabinli pikap şeklindeki aracın kasasında bir adet jeneratör ve bir adet dürbün bulunması ve sanık S. Y.'ın abisi M. Y.’ın PKK terör örgütü üyesi olduğunun anlaşılması üzerine sanığa ait aracın 150 metre ileride bulunan karakolun bahçesine çekildiği, araçtaki bütün eşyalar indirilerek yapılan ikinci arama sonucunda ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olacak herhangi bir eşya bulunmadığı, Bingöl'den helikopter geleceği söylenerek sanık S.’in helikopter pistine götürüldüğü, diğer sanıkların da içeriye alındığı, helikopterin 1.30-2 saat sonra geldiği, helikopter geldikten sonra pistte sanığa birkaç soru sorulduğu, sanığın helikopter pistinde beklediği sırada araçta üçüncü arama yapıldığı, yapılan bu aramada aracın altında, siyah poşet içine konularak şeffaf bant ile sarılmış vaziyette 18x9 cm ebadında kapağı orta kısımdan delinmiş cam kavanoz içerisinde yaklaşık 1.5 kg ağırlığında amonyum nitrat ve bunun üzerinde beyaz pvc kap içerisinde 250 gr ağırlığında C-4 plastik patlayıcı yerleştirilmiş patlayıcı madde düzeneği, yine aynı poşet içerisinde beyaz kağıda sarılmış 7 adet elektrikli fünye ve 19 metre uzunluğunda kırmızı renkli infilaklı saniyeli fitil ile aracın sağ ve sol ön çamurluk kısımlarında yaklaşık 100 gr ağırlığında toz ve kubar esrar bulunduğu,

Bulunan uyuşturucu madde ile ilgili soruşturmanın tefrik edildiği,

Suça konu eşyaları bulan M. K. isimli jandarma görevlisinin arama tutanağında imzasının olmadığı,

Eşyalar bulunduktan sonra Cumhuriyet savcısına haber verildiği ve alınan talimatla bulunan eşyalara el konulduğu, süresi içinde Genç Sulh Ceza Mahkemesince el koyma işleminin onanmasına karar verildiği,

Van Jandarma Kriminal Bölge Amirliğinin 09.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre, infilak fitili ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde yapılan incelemede her hangi bir parmak izinin bulunmadığı,

UYAP sisteminden temin edilen güneşin doğuş ve batış saatlerini gösterir listeye göre, aramanın yapıldığı 22 Nisan günü, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında Bingöl?de güneşin saat 19.06'da battığı,

Arama işleminin dayanağını oluşturan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme kararı incelendiğinde; vatandaşların huzur ve güvenliği açısından genel emniyet ve asayişin sağlanması amacıyla ve meydana gelebilecek muhtemel terör eylemlerini önlemeye yönelik genel ve önleyici emniyet tedbirlerinin alınabilmesi için Yeniyazı, Yazkonağı, Suveren, Servi, Güzeldere, Doğanevler, Çaytepe, Dirikli Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde Genç ilçesi ve köylere giden karakolların konuşlu bulunduğu yol üzerinde, köy ve mezra yollarında; Yayla ve Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde, Bingöl-Diyarbakır karayolu, köy ve mezra yolları üzerinde, 16-30 Nisan 2008 tarihlerinde muhtemel yasa dışı eylemleri engellemek, milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlakın ve başkalarının hak veya hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü patlayıcı madde ile uyuşturucu ve uyuşturucu madde yapımında kullanılan malzeme ve terör örgütü mensuplarının kış üstlenmesi için kullanılabilecekleri malzemelerin sevkiyatını engellemek için kişilerin üzerlerinde, eşyalarında ve araçlarında önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Arama tutanağında imzası bulunan tanık A. B. kovuşturma aşamasında; olay günü yol kontrolü yaparken sanıkların bulunduğu aracı durdurduğunu, sanıklardan S. Y.'ın kullanmış olduğu aracın arkasında taksimatlı dürbün ve jeneratörü görünce sanıkların kimlik bilgilerini sorgulatmak için nüfus cüzdanlarını alıp karakola götürdüğünü, burada durumu Üsteğmen Ü. T.'ya söylediğinde aracı içeri almalarını istediğini, aracı karakolun bahçesine aldıklarını, aracın burada da içindeki malzemeler indirilip arandığını, ilk aramada bulunan dürbün ve jeneratör dışında bir şey bulunmadığını, bunun üzerine durumun Alay Komutanlığına bildirildiğini, helikopter geldikten sonra üsteğmenin aracın yanına gelip yeniden ayrıntılı arama yapmalarını söylediğini, araçtaki eşyaları tekrar indirdiklerini, arama sırasında arkada durduğunu, karakolda bulunan komando birliğinden Piyade Uzman Çavuş M. K.'ın aracın stepne bölümündeki düzeneği bulduğunu, daha doğrusu düzeneğin burada olduğunu söylediğini, aracı nizamiyeye aldıktan yaklaşık 2 saat sonra helikopter geldiğini beyan etmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık S. E. kovuşturma aşamasında; Olay günü yol kontrol noktasında görevli olan arkadaşlarının sanığın aracında arama yaparlarken arka kısmında milyam taksimatlı dürbün ve jeneratör bulduklarını, bunun üzerine şüpheli ve araçta bulunan diğer şahısların kimliklerini alarak karakol hizmet binasına getirdiklerini, hizmet binasında durumu karakol komutanına söylediklerini, karakol komutanının aracın içeriye alınması talimatı vermesi üzerine aracı 150 metre ileride bulunan karakolun önüne aldıklarını ve burada aramaya başladıklarını, detaylı bir arama yapılmadığını, aracın altına bakılmadığını, sonrasında karakol komutanının durumu Alay Komutanlığına bildirdiğini, şahısları ifadelerinin alınması için G.'e götürmeye karar verdiklerini ve helikopter çağrıldığını, araba durdurulduğunda havanın kararmak üzere olduğunu, arama kararına istinaden alay komutanının tekrardan bir arama yapılmasını söylediğini, tekrar aranması sonucunda arabanın altındaki stepnenin üst tarafında bulunan bölümde patlayıcı madde düzeneği bulunduğunu, aracın altına girmediğini, başka arkadaşlarının aramayı yaptığını, çıkan malzemeleri fotoğraftan gördüğünü, helikopterin gelmesinin 1.5-2 saat kadar sürdüğünü belirtmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık M. A. kovuşturma aşamasında; görev dönüşü karakola geldiğinde sanığın karakolda olduğunu, arkadaşlarının, sanığın arabasında kaba bir arama yapıldığını, jeneratör ve dürbün bulunduğunu, durumu karakol komutanına söylediklerini, talimatı üzerine aracın ön bahçeye alınıp arama yapılacağını, ancak aramanın ne zaman yapılacağını bilmediklerini söylediklerini, sonradan sanıkların G.’e götürülmeleri için helikopter istendiğini öğrendiğini, helikopterle Alay Komutanının da geldiğini, aramada S. ve A.'in görev yaptığını kendisinin güvenlik görevini icra ettiğini, M.'nın kısa boylu olduğu için aracın altına girdiğini, burada patlayıcı maddeyi bulduğunu ifade etmiş,

Tanık M. K. kovuşturma sırasında; aramanın gerçekleştirildiği gün karakolda görevli olduğunu, A. D.'un sanık S. Y.'a ait araçta jeneratör ve taksimatlı dürbün bulması üzerine kimliklerini alarak sorgulamak amacıyla karakola getirerek karakol komutanına bilgi verdiğini, karakol komutanına sanığın şüpheli davranışlarını söylediğini, karakol komutanının da "aracı içeriye alın" diye emir verdiğini, kendilerine de "yardım edin" diyerek talimat verdiğini, A. D., S. E., M. A. ile birlikte aracı aramaya başladıklarını, S. E. ile A. D.'un aracın içerisine kendisinin de kaputtan başlayarak aracın motoruna baktığını, aracın ön tarafında bir şey göremediğini, sırt üstü sürünerek aracın altından başlayıp detaylı arama yaptığını, ancak bir şey bulamadığını, arkadan sırt üstü yatarak aracın altına girdiğinde şeffaf poşet içerisinde kuru ot bulduğunu ve arkadaşlarına verdiğini, sonradan tekrardan aramaya başladığında bir poşet daha bulduğunu, daha sonrasında aracın arka kasasının tavan kısmına doğru şanzıman üstünde suça konu patlayıcı madde düzeneğiyle, fünye ve kabloları bulduğunu söylemiş,

Haklarında verilen beraat kararları kesinleşen sanıklar soruşturma aşamasında benzer şekilde; araç durdurulduktan sonra bütün eşyalar indirilerek arama yapıldığını, sonra eşyaları yükleyerek karakolun bahçesine çektiklerini, burada ikinci kez eşyaları indirerek bir arama daha yapıldığını, ilk aramadan farklı bir şey bulunmadığını, eşyaları yükleyerek bağladıklarını, "ekip gelecek" diyerek beklettiklerini, hava kararınca üçüncü aramaya başladıklarını, eşyaları karakolun içerisine taşıdıklarını, S.’in yanlarında olmadığını, bu arama sırasında patlayıcı madde bulduklarını söylediklerini beyan etmiş,

Sanık S. Y.; karakolun önünde durdurulduklarını, önce kimliklerinin alındığını, sonrasında jandarma görevlilerinin arabada arama yapacaklarını söyleyerek eşyaları indirdiklerini, jeneratörün kendisine ait olduğunu, amcası için aldığını, dürbünün bir köylüsünün köye gönderdiği çuvalda çıktığını, haberi olmadığını, tüfeğin de kendisine ait olduğunu, nizamiyenin kapısında detektör cihazı ve ayna ile arabanın altına baktıklarını, karakol komutanının çağırması üzerine karakola gittiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduğunu, arabayı bir kez daha arayacaklarını söylediğini, arabayı karakolun içerisine getirdiğini, ayna ile altına baktıklarını, daha sonra yine eşyaları indirip arabayı aradıklarını, bir şey bulamadıklarını, ardından eşyaları yükleyip gidin dediklerini, jeneratör ve av tüfeği ile ilgili rapor tutacaklarını söylediklerini, bir süre sonra karakol komutanının Bingöl’den helikopter geleceğini ve ağabeyi ile ilgili sorular soracağını söyleyip, kendisini piste götürdüklerini, hava karardıktan sonra helikopterin geldiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduklarını, pistte 3-4 saat beklediğini, pistteyken bir askerin gelerek kendisine kelepçe taktığını, arabada patlayıcı madde çıktığını söylediğini, çıkan malzemelerin kendisi ile ilgisi olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için bazı kavramların başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:

Tedbir; "bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni hazırlamak veya hazırlanan şey" anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)

Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin; medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukuku gibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.

Bu kapsamda, medeni muhakemedeki "geçici hukuki korumalar" başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden ibarettir.

II-Koruma Tedbirleri:

Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike tedbiri türü "koruma tedbiri"dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)

Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında "bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal" şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK'nda ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz" şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.

Nitekim, "koruma tedbirleri nedeniyle tazminat" davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731 sayılı kararında; "Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK.nun 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2. maddesinde öngörülen 'bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir' hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır" sonucuna ulaşılmıştır.

Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı ?Koruma Tedbirleri? başlığını taşımakta olup bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75, 76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8, 9, 10) tanık koruma tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka birçok koruma tedbiri bulunmaktadır.

Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2-Görünüşte haklılık,

3-Ölçülülük.

Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tabidir.

Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabilir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi "makul" veya "kuvvetli" şüphe olabilecektir. Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.

Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunluğunu veya elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere ?ölçüsüz bir yükümlülük? getirmemesini ve ?katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde yer alan; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.

Koruma tedbirlerinin, yöneldikleri değerler, amaç, uygulandıkları kişiler, açık veya gizli oluşu gibi çeşitli açılardan sınıflandırılması mümkündür. Ancak hangi tür koruma tedbiri olursa olsun hepsinde görülen ortak bazı özellikler bulunmaktadır. Bunlar; kanunla düzenlenmeleri, geçici mahiyette ve araç niteliğinde olmaları, hüküm verilmeden önce temel bir hak ve özgürlüğü kısıtlamış olmaları, suç şüphesinin temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini gerektirecek bir yoğunlukta olması ve yetkili merciin emir veya kararının bulunmasıdır.

III-Önleme Tedbirleri:

Tehlike tedbirlerinin kolluk hukuku alanında uygulanan çeşidi ise "önleme tedbirleri"dir. Bu tedbirler ceza muhakemesi öncesinde kolluk kuvvetlerince başvurulan idari nitelikli tedbirler olup uygulamada ve bazı özel kanunlarda bu tedbirlere "önleyici ve koruyucu tedbirler" veya "idari tedbirler" de denilmektedir.

Önleme tedbirleri gelecekteki tehlikeleri önlemek amacıyla başvurulan tedbirlerdir. Bu bakımdan koruma tedbirlerini harekete geçiren anahtar kavram "suç şüphesi" iken önleme tedbirlerini için bu "tehlike"dir. Öğretide tehlike; makul, genel yaşam tecrübesine dayanan düşünceye ve hayatın olağan akışına göre yakın bir zamanda kamu güvenliği ve düzeni için bir zarar meydana gelmesi ihtimali, bu bağlamda yakın bir gelecekte somut bir olayda korunan hukuki menfaatin ihlali ihtimali olarak tanımlanmaktadır. (Veli Özer Özbek, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 4, Sayı 2, s.61).

Tehlike, soyut ve somut tehlike olarak ikiye ayrılır. Somut tehlike; araya engel bir sebep girmediği takdirde, istenmeyen ve hakkı ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bir neticenin gerçekleşeceğinin, makul ve orta zekalı insanlar tarafından kabul edilebileceği hallerde var sayılan tehlikedir. Buna karşılık soyut tehlike ise; genel ve soyut olarak tarif edilebilen bir durumu ifade eder. Demokratik bir hukuk devletinde soyut tehlike idareye ancak genel düzenlemeler yapma yetkisi verirken, kolluğun kişiler üzerinde bireysel işlem niteliğinde somut tedbirler alabilmesi için tehlikenin de somut olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin de tıpkı koruma tedbirleri gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edici ve kısıtlayıcı nitelikte olması mümkündür. Bu halde koruma tedbirlerinde olduğu gibi önleme tedbirinin de Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmiş olması zorunlu olup yapılacak düzenleme "Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine" aykırı olmamalıdır.

Önleme tedbirleri genel itibariyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda (PVSK) düzenlenmiştir. Durdurma ve kimlik sorma, önleme araması, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi, parmak izinin ve fotoğrafın kayda alınması, muhafaza altına alma amaçlı yakalama, bilgi toplama PVSK'nda düzenlenen önleme tedbirleridir. PVSK dışında diğer özel kanunlarda ve düzenleyici idari işlemlerde öngörülmüş başkaca önleme tedbirleri de bulunmaktadır.

Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra fiilin ve faalin ortaya çıkarılması ve suç delillerinin muhafazası amacıyla yapılan işlemler adli, suç öncesi suçun işlenmesi de dahil olmak üzere bir tehlikelinin önlenmesi amacıyla yapılan işlemler ise idari işlemlerdir. Önleme tedbirleri idari işlem olduğundan tüm idari işlemlerde olduğu gibi yetki, şekil, usul, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygun olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin idari bir işlem olması, bu görevler esnasında kolluğun sahip olduğu sıfat ve sorumluluğun belirlenmesi ile kolluğun bağlı olacağı amirin te