Davacının haksız tutuklanma sonucu uğramış olduğunu ileri sürdüğü zarar nedeniyle 4.500 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın, davalı hazineden tahsiline yönelik isteminin kısmen kabulü ile; 245,64 Lira maddi ve 1.000 Lira manevi tazminatın, gözaltına alındığı tarihten itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine ilişkin, Siverek Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 167-160 sayılı hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 02.05.2013 gün ve 7937-12291 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Davacı vekili, davacının tutuklu kaldığı kırkaltı gün için 4.500 lira maddi, 5.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuş, davacının pvc imalatı işi ile uğraşıp, aylık gelirinin 3.000 lira olduğu belirtilerek maddi tazminatın buna göre hesaplanmasını talep etmiş, yerel mahkemece vergi levhasındaki vergi beyanları esas alınarak tutuklu kalınan kırkaltı gün için 245,64 TL maddi tazminata hükmedilmiş olup;
Koruma tedbirleri nedeniyle zarar görenlere tazminat verilmesini öngören 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi, kişilerin uğradıkları maddi ve manevi zararlarının devlet tarafından karşılanacağını öngörmüş, yerleşmiş uygulamalarda koruma tedbirleri nedeniyle maddi tazminat hesabında davacıların gerçek zararı tespit edilmeye çalışılmakta, bunun mümkün olmaması halinde ise kişinin en azından temel ihtiyaçlarını karşılayacak, insanca yaşamasına olanak tanıyan en düşük net asgari ücretin tamamı üzerinden belirlenecek miktarın maddi tazminat olarak hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Manevi tazminat miktarı belirlenirken, objektif bir kriter olmamakla birlikte, hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, tutuklanmasına neden olan olayın cereyan tarzı, tutuklu kaldığı süre ve benzeri hususlar da gözetilmek suretiyle hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak bir şekilde, hak ve nasafet kurallarına uygun makul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekirken, 45 gün süreyle tutuklu kalan davacı hakkında hükmedilen manevi tazminatın bu ölçülere uymayıp az tayin edilmesi" isabetsizliklerinden, manevi tazminata ilişkin olarak oybirliği, maddi tazminat bakımından ise oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri ... ve ...;
"Dairemizin yerleşmiş kararlarında; maddi tazminat talebinde bulunan davacıların maddi kayıplarının tespitinde herhangi bir belge sunulmaması durumunda net asgari ücretin esas alınması suretiyle hesaplama yoluna gidilmesi istikrar kazanmış ise de mevcut dosya ele alındığında; davacı, yargılama sırasında tutuklandığı tarihte ve halen pvc işiyle uğraştığını, dükkânın kendisine ait olduğunu ve geçimini de bu şekilde sağladığını belirtmiş, mahkemece davacının bağlı olduğu vergi dairesinden vergi matrahı, vergi ve geliri tespit edilmiş bilirkişi tarafından düzenlenen raporda resmi kayıtlara göre tespit edilen geliri esas alınarak davacı hakkında gelir kaybı tespit edilip maddi tazminat olarak bu miktara hükmedilmiştir.
Davacının çalıştığını belgeleyememesi halinde dairemizin istikrarlı uygulamalarına göre, tutuklu kaldığı süre içinde geçerli olan net asgari ücret esas alınarak maddi tazminatın belirlenmesi gerekecektir. Davacı kendi iradesiyle vergi dairesine geliri konusunda beyanda bulunmuş olup, mahkemece bu beyanın esas alınmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükmün maddi tazminat bakımından onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
Bozma ilamının manevi tazminata ilişkin ikinci bendine uyarak davacı lehine toplam 2.000 Lira manevi tazminata karar veren mahalli mahkeme, birinci bozma nedenine karşı ise, 27.09.2013 gün ve 153-267 sayı ile;
"Bozma ilamına karşı tarafların görüşleri sorulduktan sonra mahkememizce manevi tazminat açısından usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuş, maddi tazminat açısından ise direnilmesine karar verilerek bozma öncesindeki hüküm aynen kurulmuştur.
Davacı vekili; maddi tazminata esas alınacak miktarın net asgari ücret tarifesinden düşük olmaması gerektiğini, maddi tazminat kısmına isabet eden bozmanın yerinde olduğunu bozma dikkate alınarak hüküm kurulmasını, manevi tazminat açısından hakkaniyet ilkeleri ve davacının sosyal ve ekonomik durumu nazara alınarak, talepleri gibi miktarın hüküm altına alınmasını talep ettiğini beyan etmiştir. ...
Suç teşkil eden, bu nedenle de ceza hukuku hükümlerinin uygulanmasını gerektiren hukuka aykırı durumların varlığının kabulü halinde aynı zamanda borçlar hukukunda geçerli olan haksız fiilin unsurunu oluşturan hukuka aykırılık unsuru karşımıza çıkar. Esas itibarıyla suç politikası açısından hukuka aykırılıktan kastedilen sadece ceza hukuku değil borçlar ve medeni hukuku da içeren tüm hukuk düzenine aykırılıktır. Bu açıdan ceza hukuku alanında yaptırıma bağlanan davranışlarla aynı zamanda medeni hukuk alanında hüküm altına alınan kişilik hukuku, malvarlığı hukuku ve aile hukuku da korunmak istenmiştir.
İşaret edelim ki, 'suç teorisi bağlamında yapılan açıklamalar ile borçlar hukukunun genel hükümleri kapsamında haksız fiil kavramının yapısal unsurlarına ilişkin açıklamalar arasında teorik düşünceden kaynaklanan farklılıklar bir yana önemli benzerlikler vardır.'
Zarar kavramı ile tazminat kavramının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Farklı hukukî nedenlerden dolayı borçlunun davranışı nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zararın giderilmesine 'zararın tazmini' denir. Tazminatın belirlenmesi ise, zararın karşılanması için gerekli edimin yapısı ve kapsamını tespit etmektir. Şu noktayı özellikle vurgulamak gerekir ki, tazminat her zaman zarardan önceki durumu olduğu gibi yeniden kurmaya yetecek bir miktar olmayabileceği gibi, eski halin aynen tesisini sağlayacak bir edim de olmayabilir. Bu nedenle zararın nasıl tazmin edileceğini ve miktarını hâkim tayin edecektir. Hâkim bu hususta en elverişli giderim tarzını ve tazminatın miktarını seçme hakkına sahiptir.
Tazminat zararı tamamen ortadan kaldırıcı mahiyette olmalıdır. Şunu belirtelim ki, bu her zaman uygulanabilir değildir. Zarar çok büyük, zarar verenin kusuru ise az olabilir. Hatta zarar görenin kusuru bile zarara ve zararın artmasına sebep olmuş bulunabilir. Bunun yanında zararın tamamını zarar veren tazmin etmelidir gibi katı bir kural konulamayacaktır. Bu durum birçok adaletsizliği de beraberinde getirecektir. Bu nedenle kanun koyucu zararın kapsamını belirleme konusunda hâkimi serbest bırakmıştır. Bu çerçevede hâkime durumun gereklerine göre hareket etmesi konusunda geniş takdir hakkı verilmiştir.
Modern hukukta tazminatın amacı kişinin uğradığı zararın, zarardan sorumlu olan tarafından tamamen ya da kısmen telafi edilmesi şeklinde ifade edilmiştir. Tazminatın temel amacı zararın giderilmesi olduğuna göre zarar görenin zenginleşmesine izin verilmemelidir. Dolayısıyla tazminatın miktarı hiçbir zaman ortaya çıkan zararın miktarını aşamayacaktır. Burada şunu önemle vurgulamak gerekir ki, zararın belirlenmesiyle tazminatın belirlenmesi iki ayrı aşamadır ve uygulamada buna pek dikkat edilmemektedir.
Zararın belirlenmesiyle zarar verenin tazminat olarak ödeyeceği azami miktar tespit edilmiş olacaktır. Zira tazminatın amacı zararın giderilmesi olup, zenginleştirmek değildir. Fakat zarardan sorumlu olan kişinin, her zaman, meydana gelen zararın tamamını tazmin etmesi de beklenemeyecektir.
Modern hukukta tazminatın belirlenmesinden kasıt, zararın ne kadarının o zarardan sorumlu olanlar tarafından karşılanacağı, ne kadarının zarar görenin üzerinde kalacağıdır. Tazminat belirlenirken, bazı durumlarda ortaya çıkan zararın tamamı veya büyük bir kısmı, bazı durumlarda ise çok küçük bir kısmı tazminata konu olur. Ancak bazen zarar hiç tazmin edilmez.
Hâkim, tazminatın belirlenmesi aşamasında sahip olduğu takdir yetkisini kullanarak meydana gelen zararın ne kadarının tazmininin gerektiğini belirleyecektir. Diğer bir ifadeyle zararın ne kadarının sorumlu olan kişi tarafından karşılanacağı, ne kadarının zarar görende kalacağını takdir edecektir. Böylece tazminatın miktarını tayin edecektir.
Türk Borçlar Kanununa göre hâkim, tazminatın kapsamı ve ödeme şeklini durumun gereklerine ve özellikle zarar veren kişinin kusurunun ağırlığına göre belirleyecektir. İsviçre Borçlar Kanununda da durum aynıdır.
Kanun, hâkimi tazminatı belirlemede ya tamamen serbest bırakır ya da belli talimat vermekle yetinir. İsviçre Borçlar Kanunu ile borçlar kanunumuz bu yöntemi benimsemiştir. Zarara karşılık gelen tazminatın türünü ve kapsamını hâkim, hal ve vaziyete göre kusurun derecesini nazara alarak tayin edecektir. Türk Hukukunda hâkim, tazminatı belirlerken kural olarak serbesttir. Borçlar Kanunu 'hâkimi dirayetine, vicdanına, manevî kıymetine, aklına ve mantık ölçüsüne itimat ederek' tazminatın takdirinde serbest bırakmıştır. Hâkim olayın hal ve koşullarını, zarar veren ile zarar görenin durumunu, menfaatlerini ölçecek ve hükmü buna göre verecektir.
Kanununa göre hâkim, tazminatın kapsamını belirlerken somut olayın özelliklerini de nazara almalı ve hukukun genel esaslarından hareket etmelidir.
Türk Hukukunda belirlenen zarar miktarından mağdurun zarar veren olay sebebiyle elde ettiği yarar düşülerek bir anlamda net zararın bulunmasına 'yararın zarara mahsubu ya da yararla zararın denkleştirilmesi' denilmektedir.
Roma Hukukunda zarara 'damnum' denilir. Hâkim, öncelikle ifa edilmemiş borcun karşılığını tespit eder, belirlenen değere borcun ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının menfaat kayıpları ilave edilirdi. Örneğin alacaklı bir malı teslim etme borcu altında olduğu halde teslim etmemiş ise, önce malın değeri olan fiilî zarar, daha sonra alacaklının o maldan elde edebileceği kâr hesaplanırdı. Klasik sonrası dönemde ise fiilî zarar ile kâr mahrumiyeti arasındaki ayırım somutlaşmaya başlamıştır. Böylece tazmin edilebilir zarar kalemlerinin kapsamı giderek genişlemiştir. Fakat şuna önemle işaret etmek gerekir ki söz konusu gelişme, Roma Hukukunda menfaat kavramının gelişimine bağlı olarak gerçekleşmiştir. Bu genişleme sonucunda ne genel bir menfaat, ne de maddî zarar kavramı oluşturulabilmiştir.
Iustinianus, bir yandan maddî zararın belirlenmesini kolaylaştırmış, diğer taraftan buna bir sınır koyarak somutlaştırmaya çalışmıştır. Iustinianus döneminde zarara getirilen bu sınır iki katı sınırı 'in duplum' olarak adlandırılırdı. Buna göre, tazminatın miktarı, edimin değerinin iki katından fazla olamazdı.
Borçlunun borcunu yerine getirmemesi neticesinde, alacaklının doğrudan doğruya görmüş bulunduğu zarar, fiilî zarardır. Roma Hukukunda malvarlığını azaltan bu zarara, 'damnum emergens' denir. Malvarlığının net değerinde, zarar görenin iradesi dışında bir azalma meydana gelmişse, bu fiilî zarardır.
Zarar veren olay gerçekleşmeseydi, malvarlığında fiilî zarar niteliği taşıyan azalma meydana gelmeyecekti. Bu nedenle fiilî zarara, modern hukukta malvarlığını azaltan zarar da denir. Örneğin, üzerinde aynî bir hak bulunan malın çalınması, yok edilmesi veya hasara uğratılması, vücut bütünlüğünün ihlâli sebebiyle yapılan masraflar, geciken bir ifa sebebiyle yapılmak zorunda kalınan masraflar gibi. Bu zarar türünde malvarlığı, zarar veren bir olay meydana gelmeden önceki haline göre gerçek bir azalmaya maruz kalmaktadır. Bu durum malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artış şeklinde karşımıza çıkar.
Malvarlığındaki azalma, ister aktifinde eksilme, isterse pasifinde çoğalma şeklinde karşımıza çıksın, her iki durumda da malvarlığında bir eksilme meydana gelmektedir. Fiilî zarar, genel olarak malvarlığının zarar verici eylemden önceki gerçek durumu ile fiilden sonraki durumu arasındaki değer farkı olarak karşımıza çıkar. Zarar veren fiil, malvarlığına dâhil ve dolayısıyla para ile ölçülebilen değerin telef olmasına ya da değerinin azalmasına neden olmuşsa, maddî zarar malvarlığının aktifinin azalması şeklinde ortaya çıkar. Sebepsiz zenginleşme öğretisinde bu durum yoksullaşma olarak ifade edilmektedir. Eğer bir kimsenin pasifi artmışsa net malvarlığı azalmış demektir. Bu da fiilî zarar olarak nitelendirilir. Pasifte meydana gelen artış borcun doğması veya artması biçiminde olabilir. Yargıtay bir kararında malvarlığını oluşturan değerlerin yitirilmesi ya da değerinin azalmasını fiilî zarar olarak, bir kararında da malvarlığının pasifinin artmasını fiili zarar olarak nitelendirmiştir. Bu anlayış Roma Hukuku ile paralellik arz etmektedir.
Iulianus ile birlikte hukukçular, zararın kapsamının belirlenmesinde, zarar görenin menfaatlerinin hesaba katılması fikrini benimsemişlerdir. Bu durum zarar veren fiil sebebiyle elde edilemeyen kazançların da tazmini gereken zararlar kapsamında değerlendirilmesinin yolunu açmıştır. Hatta yoksun kalınan kârın kapsamının genişlemesini sağlamıştır.
Zarar gören kişinin kâr mahrumiyeti nedeniyle zarar verenden zararının tazminini talep edebilmesi için davaya konu olan ve zarar görence zarar kalemi olarak gösterilen kârın elde edilmesinin kuvvetle muhtemel olması gerekir. Gerek Roma Hukukunda gerekse modern hukukta zarar olarak ileri sürülen kâr mahrumiyeti spekülatif, yani tartışmalı ise tazmini talep edilemeyecektir.
Kâr mahrumiyeti görüşünün modern kanunlaştırma hareketlerinden önce gelişimini tamamladığı belirtilebilir. Modern kanunlaştırma hareketlerinin öncesinde, tazmini gereken kazancın, hangi özellikleri taşıması gerektiği ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Brinz, burada genel bir kural oluşturulamayacağını, somut olayın dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Dernburg ise, kazancı zarar gören kişinin kâr elde etme tedbirini almış olması halinde bu zararın tazmin edilmesi gerektiğini savunur. Mommsen ise şu ilkeleri ortaya koymuştur:
1. Zarara uğrayan kişinin faaliyette bulunmasını gerektirmeyen kazanç her zaman tazmin edilmelidir.
2. Zarara uğrayan kişinin bir faaliyette bulunması gerekliyse, zarara uğrayan kişi gerekli faaliyetleri yaptığını kanıtlamak zorundadır.
3. Zarara uğrayan kişinin faaliyetleri dışında, zarara yol açan hadisenin meydana geldiği anda tüm kârı elde etme şartları henüz gerçekleşmemişse, zarar görenden bir teminat alınmalıdır. Bu durumda kişinin kazancı elde etme imkânını ispatlaması da gerekmez. Eğer piyasa fiyatı olan mal söz konusu ise zarar gören o malı başkasına satış imkânını kaybettiğini kanıtlamalıdır.
Kanaatimizce Mommsen'in kâr mahrumiyetine ilişkin yaptığı bu değerlendirme ve ayırımlar, bu zarar kalemini daha da somutlaştırmaya yönelik çabalardır.
Yargıtay bir kararında, alacaklının malvarlığındaki artışı engelleyen olay neticesi meydana gelen zararı belirlemenin hâkimin görevi olduğunu ve doğal olarak zararın tutarını ve kapsamını belirlemede resen hareket edeceğine işaret etmektedir. Hâkim zararın değerini ve kapsamını belirlerken, zarar veren hadisenin meydana gelme biçiminin yanında, zararı azaltmak için zarar görenin aldığı tedbirleri de nazara alacaktır.
Eğer kazancın gerçek tutarı tam olarak belirlenemiyorsa, hâkim hâlin olağan akışını ve zarar görenin aldığı tedbiri nazara alarak durumu adalete uygun biçimde belirleyecektir. Ancak gerçekleşme ihtimali çok uzak olan kazançlar nazara alınmayacaktır. Zarar görenin yoksun kaldığı kâr, hukuka ve ahlâka aykırı bir nitelik taşımamalıdır. Çünkü hukuka ya da ahlâka aykırı gelirler, kâr mahrumiyeti kapsamında değerlendirilemeyecektir. Eğer zarar gören, hukuka ve ahlâka aykırı bir biçimde yüksek kazanç elde edecekse ve zarar veren olay gerçekleştiği için bu kazançtan mahrum kalmışsa, kâr mahrumiyetini gerekçe göstererek bu çerçevede bir zararının olduğunu ileri sürerek tazminat talep edemeyecektir. Bir kimse elde edeceği kazançla başka gelir elde edeceğini iddia ediyorsa, elde edemediği kazanç nedeniyle mahrum kaldığı dolaylı kazançlar tazminata konu olamayacaktır. Çünkü bu tür durumlarda uygun illiyet bağının olmadığı kabul edilir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, zarar; malvarlığında kesin ya da kuvvetle muhtemel olarak meydana gelecek artışın kısmen ya da tamamen önlenmesi suretiyle meydana gelmiş olmalıdır. Yargıtay da verdiği bazı kararlarında bu duruma dikkat çekmiştir. Örneğin, haksız rekabet sebebiyle uğranılan zararı tazmini gereken zarar kaleminden kâr mahrumiyeti olarak değerlendirmiştir. Böylelikle haksız rekabet sonucu zarar görenin elde etmesi olası görünen kazancın değerinin tazmin edilmesi amaçlanmıştır. Bir diğer örnekte ise, sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi neticesinde kaçırılan ekonomik fırsatlar da zarar görenin malvarlığında meydana gelecek artışı engellediği ölçüde kâr mahrumiyeti sayılmıştır.
Hukuk Muhakemesi Kanunu gerekçesinde yaklaşık ispat şöyle değerlendirilmiştir: Geçici hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki korumadan ayıran önemli özelliklerden biri ispat ölçüsüdür. Kanunda açıkça öngörülmediği hallerde veya işin niteliği gerekli kılmıyorsa normal yargılamada yaklaşık ispat ölçüsü değil, tam ispat ölçüsü geçerlidir. Çünkü hâkim, mevc
